Les rencontres d'experts

Compliance

Etat des lieux des outils mis en œuvre

Les rencontres d'experts - Mars 2015 - Gabriel Mikulfka

Si la convention OCDE de 1999 est le seul instrument de lutte international contre la corruption, au sens multilatéral du terme, elle ne saurait résumer à elle seule la panoplie des outils mis en œuvre. Car le sujet est suffisamment pris au sérieux depuis cette date pour qu’il soit devenu difficile pour les entreprises de s’abstraire des tactiques de lutte mises au point par quelques Etats très offensifs, acceptant parfois de faire évoluer profondément leur propre culture juridique pour gagner en efficacité. Extraterritorialité, négociation, interdiction à certains marchés… Le spectre des possibles est large. Mais si la démarche est vertueuse, elle laisse parfois supposer des motivations moins oblatives qu’il n’y paraît de la part de certains Etats.

Cernées de toutes part. C’est le sentiment qui prévaut chez les représentants des grandes entreprises présentes sur les marchés internationaux. Quelques indicateurs très concrets en attestent. En leur sein, les directeurs compliance, éthique et conformité sont devenus aussi incontournables qu’un directeur juridique. Les moyens dont ils disposent, bien que très rarement mis en lumière, ne semblent pas faméliques. Les conférences dédiées au sujet font salles combles. Enfin, les cabinets d’avocats d’affaires, les départements spécialisés des grands cabinets d’audit et les agences d’intelligence économique, peu soupçonnables d’agir de manière désintéressée, déploient une grande énergie pour développer leurs activités en rapport. Le marché est jugé très attirant et rémunérateur par cette communauté depuis que plusieurs Etats, au premier rang desquels les Etats-Unis, se sont attaqués au sujet. Il est d’ailleurs frappant de constater qu’il aura fallu un certain temps pour que ces derniers passent d’un état de tolérance - relative ou explicite, à celui de lutte parfois acharnée.

De la commode caricature…

Car la lutte spectaculaire contre la corruption n’a pas toujours été de mise. Pendant longtemps, du côté des entreprises, on était assez satisfait de laisser se développer une représentation de la corruption commodément caricaturale. Ainsi, la corruption concernait avant tout des pays pauvres, dans lesquels elle permettait essentiellement à des agents des douanes, des services de santé ou du secteur de la défense de s’enrichir. Les corrupteurs étaient pressentis comme bien éloignés des équipes dirigeantes des entreprises concernées. Enfin, la corruption aurait toujours été d’une portée sinon mesurée, du moins bien moins importante que ce qui était avancé par les ONG.

… à la photo sans équivoque

Sans grande surprise, il n’en était pourtant rien. Pour preuve, le travail réalisé par l’OCDE en décembre dernier. Pour la première fois depuis 1999, l’organisation internationale a rendu public les chiffres issus de l’analyse des 427 affaires de corruptions remontées via les points de contacts nationaux. Et la photo est bien différente. Dans 53 % des affaires, les cadres de l’entreprise ou le PDG sont impliqués. Plus de 80 % des pots-de-vin ont été promis, offerts ou octroyés à des salariés d’entreprises publiques. Et dans 67 % des cas, ces faits ont été commis dans des Etats ayant un indice de développement humain de moyen à très élevés, comme la Belgique, l’Espagne, les Etats-Unis, la France, Israël, les Pays-Bas ou bien encore le Royaume-Uni. Quant à la valeur de la corruption, en moyenne, elle représente un peu moins de 11 % de la valeur de la transaction et 34,5 % des bénéfices qui en ont été tirés. Enfin, elle pointe que les deux tiers des affaires concernent quatre secteurs : les industries extractives (19 %), la construction (15 %), le transport et l’entreposage (15 %) et le secteur de l’information et de la communication (10 %).

L’implication des entreprises désormais en bonne voie

Ces données découlant des seuls cas de corruption effectivement traités, elles illustrent bien par leur seule existence que quelques Etats ne se sont donc pas laissé abuser. Et que les entreprises se sont mises au travail pour éviter que des pratiques désormais à risque viennent affecter leur réputation et leur développement. Là encore, l’étude de l’OCDE offre des éléments de réflexion intéressants sur les techniques mises en œuvre et sur la manière dont les faits de corruption sont identifiés. Dans les trois quarts des affaires, la corruption passe ainsi par un intermédiaire (agent commercial ou structure juridique). Et si 2 % des affaires ont été déclenchées par les lanceurs d’alerte, près du tiers des affaires l’ont été par une auto-dénonciation. Le chiffre est d’ailleurs à rapprocher d’un autre : 69 % des affaires se sont terminées par un règlement plutôt qu’à l’occasion d’un procès. Il faut y voir un signe : la culture de négociation propre aux entreprises a été ici efficacement exploitée par les Etats les plus actifs. Et les effets sont à observer aussi dès la phase de prévention avec le développement des politiques de compliance citées plus haut.

La convention OCDE, point de départ et cadre international

A la base pourtant, c’est un outil juridique international faisant appel au droit pénal le plus classique qui domine. Il s’agit de la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Signée en 1997, elle est entrée en application dès 1999 dans les 34 pays membres de l’OCDE et les 7 pays non membres l’ayant adoptée : l’Afrique du Sud, l’Argentine, le Brésil, la Bulgarie, la Colombie, la Lettonie et la Russie. Ciblant le «côté de l’offre», elle oblige les Etats en question à considérer les faits de corruption comme une infraction pénale et à mettre en œuvre des sanctions dissuasives. Elle organise aussi un système d’entraide judiciaire entre pays membres. En 2009, une recommandation a été publiée à l’occasion du dixième anniversaire d’entrée en vigueur de la Convention. Il s’est agi notamment de prendre de nouvelles dispositions pour lutter contre les petits paiements de facilitation, protéger les dénonciateurs et améliorer la communication entre les agents publics et les autorités répressives. Dès 2006, une autre recommandation étaient déjà venue renforcer la démarche en contraignant les membres à adopter des mesures pour prévenir la corruption dans les contrats de crédits à l’exportation avant même que quelque soutien soit accordé.

Une pression des Etats qui n’a rien d’uniforme dans son ampleur

Cependant, les Etats actifs sont moins nombreux qu’on pourrait l’imaginer. Tous ne procèdent pas à cette lutte avec le même entrain. Depuis avril 1999, un processus multilatéral de surveillance de l’application des textes et du fonctionnement de l’ensemble a commencé. Il produit des évaluations, pour chaque pays, à la fois très rigoureuses et publiques, permettant de pointer les succès mais aussi les retards. Un pays domine très largement : les Etats-Unis. A la seconde place, l’Allemagne fait preuve d’une ardeur plus récente mais incontestable. Tout comme la Corée du Sud. La France est quant à elle encore l’objet de critiques compte tenu du trop faible nombre d’affaires instruites. Jusqu’à récemment, la question semblait gêner les responsables politiques. Et ces derniers avaient beau s’en défendre, la politique pénale des différents gouvernements n’avaient pas fait de la corruption un objectif prioritaire.

Des méthodes de lutte plus efficaces

Si cette situation contrastée retient l’attention, c’est moins par l’intérêt de la comparaison des mérites des Etats concernés qu’elle permet que par l’analyse de leurs méthodes qu’elle induit. Les pays les plus actifs sont ceux qui procèdent avant tout par voie de règlements, en délaissant les procès. Les Etats-Unis en sont le meilleur exemple, car le plus visible -  et le plus médiatique – tant par le nombre que par le montant des sanctions prononcées. Qu’on en juge : là où la France plafonne à 5 affaires effectivement traitées entre février 1999 et juin 2014, outre- Atlantique, ce sont 128 schémas de corruption qui ont fait l’objet d’une procédure. La comparaison est également cuisante en matière de montant des sanctions. Quand en France, Safran décroche sans gloire la palme de la condamnation la plus élevée en matière de corruption transnationale avec 500 000 euros, Alstom se voit contraint d’accepter un règlement négocié aux Etats-Unis pour 772 millions de dollars. Et dans la méthode américaine, le verbe est également un outil très prisé.

Leslie R. Caldwell, Assistant General Attorney, DoJ
Leslie R. Caldwell

Il n’est qu’à entendre les paroles à la fois strictes et sereines de Leslie R. Caldwell, Assistant General Attorney, lors de la conférence de l’OCDE à Paris de présentation du rapport cité plus haut : «Depuis 2009, le département de la Justice a fait condamner plus de 50 personnes, plus de 50 entreprises ont été amenées à verser plus de 3 milliards de dollars. La SEC a obtenu quant à elle près de 4,5 milliards». Et de poursuivre : «Nous allons avoir de plus en plus de telles procédures pour les années à venir car nous allons désormais nous concentrer sur les dossiers importants, avec des impacts importants, impliquant de grandes multinationales et pour cela nous allons travailler avec des partenaires dans le monde entier». Plus qu’une méthode, une tactique. Le bilan de l’action déjà accomplie et la référence aux sommes considérables comme preuves irréfutables de l’action poursuivie. Une ligne claire pour la conduite à venir. Et l’énoncé des moyens concrets qui sont en train d’être élaborés pour atteindre ces nouveaux objectifs.

L’ Allemagne intègre la justice négociée mais doit encore relever ses sanctions

Car l’action la plus efficace, même portée par les Etats-Unis, ne peut se concevoir sans la collaboration réelle de plusieurs Etats. Pragmatisme, intérêt politique de s’inscrire dans un sillon tracé par Washington ? Quoi qu’il en soit, l’Allemagne a décidé voilà plusieurs années de recourir à des dispositifs relevant de cette même philosophie. Tout en l’acclimatant fortement à sa tradition juridique. Et cela n’est pas allé de soi tant il s’agit d’un rapport au droit qui heurte non seulement les magistrats, mais aussi les opinions publiques et donc les élus. De ce côté-ci de l’Atlantique, il est mal vu de négocier avec un délinquant. En Allemagne, le dispositif du plaider-coupable vise les personnes physiques. C’est donc par ricochet que les personnes morales sont visées, grâces aux informations collectées à l’occasion de ces accords. Ces derniers sont néanmoins critiqués pour leur opacité. Ils sont en effet confidentiels. L’OCDE elle-même dans le suivi de l’application de la convention par l’Allemagne recommande la transparence. Néanmoins, dans les procédures avec les personnes morales, comme aux Etats-Unis, la coopération de l’entreprise visée par une procédure est prise en compte dans l’évaluation de la peine. En outre, si le pays est salué pour sa vigoureuse politique anti-corruption, il n’ignore pas qu’il lui faut encore progresser sur le montant des sanctions imposées. Une loi est en discussion pour augmenter de dix fois le niveau des sanctions administratives applicables aux personnes morales.

L’Italie fait d’importants progrès et inspire l’Espagne

Mais cette rigueur a traversé les Alpes pour arriver jusqu’en Italie. Le pays a en effet acquis une réputation de réel sérieux ces dernières années. Les travaux de réforme juridique accomplis ont en effet permis d’acclimater à la culture judiciaire latine les procédures de négociation, appelée ici patteggiamento. Cet apport s’est accompagné d’une volonté politique indiscutable de soutenir la lutte contre la corruption d’agents publics à l’étranger. Elle s’est illustrée notamment par la réforme de la notion dite de concusionne, très utilisée par les défendeurs car permettant de faire basculer la faute sur l’agent public, celui-ci étant reconnu coupable d’avoir exercé une pression sans laquelle la corruption n’aurait pas été possible. Des marges de progrès sont encore néanmoins pointées : le rallongement des délais de prescription, de manière générale et, en particulier, pour les personnes morales ; la transparence, du moins partielle, sur le contenu des accords passés dans le cadre des procédures négociées ; enfin, l’augmentation des sanctions possibles contre les personnes morales.
Les cas allemand et italien sont intéressants car ils illustrent que l’introduction de la notion de négociation dans les systèmes juridiques romano-germaniques est possible juridiquement et qu’elle l’est aussi culturellement. L’Espagne s’apprête d’ailleurs à franchir le pas en s’inspirant du système italien. Pour la France, il s’agit d’un signal à entendre, de l’illustration qu’un progrès est vraiment possible en la matière. Mais pour notre pays, on peut tout de même être raisonnablement optimiste en regardant les progrès accomplis ces dernières années. A l’automne 2014, une trentaine de cas étaient en cours d’instruction, soit une augmentation de 34 % en deux ans. Ce qui marque un réel progrès au regard des statistiques de l’OCDE. Au prix de plusieurs réformes de son droit pénal, le pays s’est doté de nouveaux outils. Qu’on en juge sur pièces : les associations ont désormais le pouvoir de se constituer partie civile ; le statut de lanceur d’alerte a été consolidé, par la protection juridique des salariés et son extension aux fonctionnaires ; en outre, la charge de la preuve a été renversée et incombe à l’employeur ; les techniques spéciales d’enquêtes ont été étendues ; les amendes ont été fortement augmentées et la confiscation de l’entier patrimoine, y compris pour les sociétés, a été permis. Et si le système de la négociation à l’américaine n’a pas été intégré, un statut de repenti a été mis en place afin de faciliter la pénétration et la compréhension des schémas de corruption toujours plus complexes. Enfin, politiquement sensible, les instructions individuelles du Garde des sceaux en matière pénale ne sont désormais plus possibles.

Un contexte mondial favorable à une pression accrue

On le comprend, la lutte contre la corruption s’inscrit dans un contexte plus large de lutte contre la criminalité économique et financière. Le thème est politiquement porteur. Et pour plus d’efficacité, politique et judiciaire, il est directement connecté à la lutte contre l’évasion fiscale ou les systèmes de planification fiscale trop agressifs. Les outils de partage automatique d’informations fiscales sont d’efficaces outils dans la lutte contre la corruption. Leur extension très significative au plan international ces dernières années complique, sans les empêcher, l’élaboration des schémas de corruption.

José Ugaz, président de Transparency International
José Ugaz


Pour José Ugaz, président de Transparency International, il faut aller plus loin encore : «Afin de lutter contre l’impunité en matière de corruption, Transparency International va pousser pour que soient établis des registres des entités opaques, pour savoir quels sont leurs véritables propriétaires ; pour que les confiscations des bénéfices de la corruption soient effectives…».

Nicola Bonucci, directeur des affaires juridiques, OCDE
Nicola Bonucci

 

Pour l’heure, environ 400 nouvelles affaires sont en cours d’instruction au plan international confiait récemment Nicola Bonucci, directeur des affaires juridiques de l’OCDE, au think-tank Business & Legal Forum. De quoi tester l’efficacité des nouveaux dispositifs mis en œuvre et la volonté d’agir des Etats.




Entretien avec Catherine Delhaye, Chief Ethics and Compliance Officer, Valeo

Catherine Delhaye, Chief Ethics and Compliance Officer, Valeo
Catherine Delhaye

La lutte anti-corruption est un élément clé de la compétitivité de nos entreprises. Les entreprises américaines, en autre, l’utilisent comme une arme économique. Pourquoi les entreprises françaises sont-elles désavantagées ?

Catherine Delhaye, Chief Ethics and Compliance Officer, Valeo : Je ne sais pas si la lutte contre la corruption est perçue en France comme un élément clé de la compétitivité. Elle me paraît plutôt perçue comme un ensemble de contraintes juridiques  remettant en cause des pratiques ancestrales, y compris dans des pays dans lesquels elle était profondément ancrée.

Pour les entreprises signataires du Global Compact des Nations Unies, elle peut  constituer un engagement unilatéral et formel en ce que ces entreprises s’obligent non seulement à lutter contre la corruption dans le cadre de leurs propres opérations  mais également à veiller à ce que leurs propres fournisseurs s’inscrivent dans cette démarche vertueuse.  Les appels d’offre qu’elles émettent comportent d’ailleurs des questions très précises permettant d’apprécier la profondeur, la réalité et la solidité du dispositif anti-corruption mis en place ; des réponses non satisfaisantes peuvent conduire à l’exclusion du candidat.  A cet égard, la lutte contre la corruption devient bien un facteur clé de succès dans une compétition commerciale.

De la même manière, un dispositif insuffisant ou non crédible peut conduire à l’attribution par les agences de notation extra-financière, de notes défavorables à l’entreprise. L’image de l’entreprise peut s’en trouver affectée et par voie de conséquence, sa performance commerciale aussi.

Enfin, le coût de la corruption, qu’il s’agisse des sommes illégalement versées à des bénéficiaires indus, des frais d’avocats en cas de poursuite, des sanctions infligées le cas échéant et de la dégradation de l’image, sont autant d’atteintes à la compétitivité des entreprises.

De ce point de vue, les entreprises françaises sont terriblement désavantagées : elles ne sont pas sensibilisées aux risques de corruption ; elles n’ont ni formé leurs équipes, ni mis en place les dispositifs drastiques leur évitant une exposition massive et leur permettant de rassurer les clients sur leur politique de Compliance. Elles partent pour beaucoup à la conquête de marchés étrangers dans l’ignorance la plus complète du FCPA américain, du UK Bribery act et des toutes récentes législations ou approches  de pays  comme la Chine, le Brésil, le Mexique etc, qu’elles considèrent, à tort, comme tolérants ;  ces entreprises sont donc de parfaites candidates aux dérapages et aux sanctions.

Et cela n’est malheureusement pas très étonnant : les entreprises qui ont été sanctionnées ne s’expriment pas et ne partagent ni leur expérience, ce qui peut se comprendre, ni les leçons qu’elles en ont tiré, ni les mesures qu’elles ont prises pour se protéger ; alors que les entreprises concernées sont souvent très importantes et très connues, la presse se saisit très peu des cas pour les analyser et en faire largement état de manière factuelle et juridique ; elle en fait simplement état pour s’émouvoir des sanctions et y voir un acte politique ou économique des régulateurs étrangers. Enfin, les autorités n’affichent pas une volonté farouche de lutter contre la corruption et d’en faire un vrai combat ou à tout le moins une priorité. La prise de conscience ne peut  s’effectuer et beaucoup d’entreprises continuent à penser que la corruption est une pratique comme une autre.

Les autorités américaines ont fait de la lutte contre la corruption une priorité ; celle-ci figure également parmi les objectifs du FBI. Les sanctions même négociées, subies par les entreprises et les individus, américains ou étrangers font l’objet d’une très large publicité.  Rares sont les sociétés américaines qui ne se préparent pas.

Le  décalage en défaveur des entreprises françaises est donc manifeste et tient sans aucun doute au silence ou du moins à la réserve importante  qui entourent les cas mis en lumière.


Les juristes au sein des entreprises françaises ne bénéficient pas du legal privilege. L’obtenir est-il un vœu pieux ? Pourquoi est-il nécessaire ?

Catherine Delhaye : De ce point de vue, les entreprises françaises sont à mon sens également nettement désavantagées par rapport à celles de pays reconnaissant le legal privilege.

Les programmes de compliance  doivent en effet inclure des phases de prévention et de détection  permettant d’éviter la survenance d’un acte de corruption ou à tout le moins sa répétition.

Identifier un risque ou un manquement, le documenter, l’analyser, le qualifier et parvenir à une conclusion exigent de  nombreux échanges, de multiples discussions par définition confidentielles, entre les juristes internes et plusieurs participants. Décider des suites à donner, des sanctions éventuelles à infliger également. Le management du risque devrait pouvoir se faire en toute sérénité de sorte que les juristes internes, avec ou sans le support de leurs conseils externes puissent participer à la stratégie de décision.

Ne pas reconnaître le legal privilege, notamment pour les investigations, n’encourage pas l’entreprise à se remettre en cause ou l’oblige à passer par un avocat, ce qui génère des frais élevés. A l’heure où l’on essaye de sensibiliser les PME, cette obligation et les coûts qu’elle engendre ne sont pas incitatifs.