Restructuring

Restructuring

La protection de l’emploi en cas de transfert d’entreprise : ordre public ?

Option Droit & Affaires - 28 février 2020 - Florence Achir et Brigitte Pelletier, Ségur Avocats

Les règles applicables en cas de transfert d’entreprise ont été profondément revues à l’occasion de la loi dite Travail et des ordonnances Macron, introduisant une dérogation au principe du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entités économiques autonomes.

L’article L. 1224-1 du Code du travail édicte une règle d’ordre public qui s’impose aux salariés comme aux employeurs, celle du transfert automatique des contrats de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur notamment par vente, fusion, transformation du fonds, etc.

Il s’applique à tout transfert d’entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Le principe du maintien du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise est conforté par la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 qui précise que ce transfert ne peut en tant que tel constituer un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire.

Si en théorie les licenciements sont envisageables tant avant qu’après le transfert, dès lors que ce dernier ne constitue pas le motif de la rupture, en pratique seuls les licenciements postérieurs semblent échapper à la jurisprudence de la Cour de cassation qui les déclare «sans effet».

Celle-ci condamne tout licenciement prononcé avant le transfert, ce dernier étant présumé intervenir en violation de l’article L. 1224-1 du Code du travail dès lors que le juge constate que le licenciement antérieur a été prononcé «à l’occasion» ou «par le fait» de la cession.

En synthèse, les licenciements intervenant avant transfert sont «présumés motivés par le transfert» sauf à démontrer une justification économique.

La première dérogation introduite par la loi dite «Travail» de 2016 : la fin de l’ordre public ?

L’application automatique du transfert de l’ensemble du personnel et la présomption de fraude pesant sur tout licenciement prononcé antérieurement à un transfert constituaient un frein à la reprise d’entreprises, d’établissements ou encore d’entités économiques menacés de fermeture dès lors qu’ils étaient en sureffectif.

L’idée de la loi Travail est alors de déroger à cette présomption. L’objectif est bien de protéger l’emploi ou à tout le moins d’en sauver une partie en permettant la reprise d’un site qui de toute façon est condamné.

En ce sens la première dérogation instituée par la loi Travail s’inspire du régime des procédures collectives où l’article L. 1224-1 n’a pas vocation à s’appliquer «lorsqu’en application de l’article L. 642-5 du Code de commerce, le plan de redressement prévoit des licenciements pour motifs économiques», le plan de cession ayant pour but «d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif» (article L. 642-1 alinéa 1 Code de commerce).

Depuis la loi du 8 août 2016, pour les licenciements intervenus dans les entreprises soumises à l’obligation de proposer un congé de reclassement et dans le cadre desquels le PSE prévoit le transfert d’une ou plusieurs entités économiques, le principe du maintien des contrats de travail ne s’applique que pour les emplois n’ayant pas déjà été supprimés à la date du transfert.

Cette même loi prévoyait également que dans le cadre d’un tel projet de transfert, l’accord collectif déterminant le contenu du PSE peut aménager les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise, en particulier en fixant le délai de consultation du comité d’entreprise sur l’offre de reprise dans un tel contexte.

Le champ d’application restait donc limité aux grandes entreprises (plus de 1 000 salariés notamment) intervenant dans le double cadre d’un PSE et de la recherche d’un repreneur (articles L. 1233-57-9 et suivants du Code du travail).

Le nouvel assouplissement introduit par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ouvert à tous ?

L’article 19 de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 modifiant l’article L. 1233-61 du Code du travail assouplit la possibilité de déroger à la règle du transfert des contrats de travail en cas de reprise :

– en supprimant la limitation de la dérogation aux entreprises soumises au congé de reclassement (de plus de 1 000 salariés) ;

– et en supprimant l’obligation de consultation du comité d’entreprise sur l’offre de reprise.

Ainsi, aux termes de l’article L. 1233-61 alinéa 3 du Code du travail : «Lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi comporte, en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements, le transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaires à la sauvegarde d’une partie des emplois et lorsque ces entreprises souhaitent accepter une offre de reprise, les dispositions de l’article L. 1224-1 relatives au transfert des contrats de travail ne s’appliquent que dans la limite du nombre des emplois qui n’ont pas été supprimés à la suite des licenciements, à la date d’effet de ce transfert.»

Les conditions de cette dérogation ne sont-elles pas encore trop limitées ?

La dérogation à l’ordre public exige l’établissement d’un PSE. Une telle faculté est donc réservée aux entreprises d’au moins 50 salariés envisageant un projet de licenciement pour motif économique d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours.

Il en résulte que les sociétés de moins de 50 salariés tout comme celles mettant en œuvre un projet de licenciement pour motif économique de moins de 10 salariés sur une même période de 30 jours (petits licenciements économiques) sont exclus de cette dérogation.

En outre, le projet de fermeture ou de cession d’un établissement ou d’une entité économique doit constituer l’une des mesures du PSE.

Ainsi, l’article L. 1233-62 du Code du travail intègre bien, au titre des mesures possibles du PSE, «des actions favorisant la reprise de tout ou partie des activités en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements» (article L. 1233-62 1°bis).

Si l’employeur entend se placer sous le dispositif dérogatoire de l’article L. 1233-61 alinéa 3, les «actions favorisant la reprise de tout ou partie de l’activité» devront donc nécessairement et obligatoirement figurer parmi les autres mesures du PSE.

Quel contrôle et de quelle nature ?

En ce qu’il est conçu comme une mesure du plan, le projet de transfert incluant des licenciements est soumis au contrôle de la Direccte.

Rappelons que l’administration du travail peut, tout au long de la procédure d’information/consultation du CSE, adresser à l’employeur des observations ou des propositions pour compléter ou modifier le PSE, avec copie aux représentants du personnel. Elle dispose d’un pouvoir d’injonction.

Ces interventions durant la phase de consultation visent à assurer la régularité de la procédure, à améliorer le contenu du PSE mais aussi à faciliter le dialogue dans l’entreprise et à préparer l’instruction de la demande de validation ou d’homologation.

A l’issue de la procédure de consultation, il appartient à la Direccte d’homologuer le PSE ou de valider l’accord majoritaire portant sur le PSE. Dans le premier cas, l’administration du travail doit s’assurer de «la présence dans le PSE des mesures prévues à l’article 1233-61 du Code du travail». Dans le second cas, le contrôle sera plus formel en se limitant à vérifier la seule présence des mesures prévues à l’article L. 1233-61 du Code du travail.

N’étant pas juge du motif économique, l’autorité administrative ne paraît pas en capacité d’apprécier en quoi le transfert d’entreprise est mis au service de la sauvegarde de certains emplois ni à en tirer les conséquences de droit.

Ce contrôle appartient au juge judiciaire qui pourra être saisi par tout salarié licencié dans ce cadre. Il appartient à ce dernier d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif économique invoqué, le seul fait d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements ne saurait suffire à justifier ces licenciements. En outre, l’employeur devra convaincre le juge judiciaire de la réalité de la sauvegarde d’une partie des emplois, et de la réalité des difficultés économiques à maintenir l’activité ou l’établissement cédé. C’est aussi au juge judiciaire qu’il appartient de vérifier que la condition de reprise de l’activité a bien été remplie.

On l’aura compris, les conditions de mise en œuvre de l’article L. 1233-61 alinéa 3 du Code du travail restent limitées, et soumises au strict contrôle du juge administratif et du juge judiciaire. Elles limitent le risque de fraude à l’article L. 1224-1.