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Fiscalité

Fusion et transfert de responsabilité pénale : la nécessité de maîtriser le risque fiscal

Option Finance - 31 décembre 2020 - PwC Société d’Avocats

Suite à un revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 25 novembre 2020 (Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86.955, publié), une personne morale peut désormais avoir à supporter les conséquences financières d’une infraction pénale commise par une société qu’elle a absorbée.

Par Catherine Cassan, avocat associée,  et Paul Mispelon, avocat, PwC Société d’Avocats

Si cet important arrêt n’étonnera pas nécessairement les fiscalistes déjà habitués au fait que les pénalités fiscales puissent devoir être payées par une société absorbante (1), il n’en demeure pas moins que deux ans après l’assouplissement du verrou de Bercy, cette décision oblige plus que jamais à prendre en compte ce risque dans le cadre d’opérations d’acquisitions (2).

1. Un alignement partiel du droit pénal sur le droit fiscal

L’absorption d’une société par une autre entraîne sa dissolution laquelle est assimilée au décès d’une  personne physique. Or, en application du principe de personnalité des peines, nul n’est en principe responsable que de son propre fait. Dès lors, une société absorbante ne pouvait être pénalement responsable pour les infractions commises par une  société absorbée.

Cependant, la comparaison entre personnes physiques et personnes morales présentait certaines limites. Les conséquences d’une transmission universelle de patrimoine entre sociétés sont en effet bien différentes des conséquences d’une transmission de patrimoine entre personnes physiques.

Le Conseil d’Etat avait d’ailleurs pris en compte cette différence en matière fiscale dans un avis du 4 décembre 2009 (CE, Avis, 3e et 8e ss-sect., 4 déc. 2009, n° 329173, publié) en affirmant notamment que les pénalités fiscales, de nature pénale, pouvaient être mises à la charge de la société absorbante. La position de la Cour de cassation était quant à elle ambivalente. Si elle avait estimé que les sanctions administratives ne pouvaient pas être réclamées à la...

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