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La mort du «so-called» anti-hybride : un petit pas pour le législateur, un grand pas pour la fiscalité

Option Finance - 6 Mars 2020 - Par Jacques-Henry et Matthieu Mraizika

Impôts

En France, une société est libre de choisir son mode de financement. Elle peut considérer qu’il est préférable pour elle de puiser dans ses fonds propres ou alors de recourir à l’emprunt. Cette liberté de gestion était, depuis 2014, fortement limitée par un dispositif dit «anti-hybride». Ce mécanisme prévu à l’article 212 I. b) du CGI conditionnait la déduction des intérêts versés par une entreprise française à une entreprise étrangère, à la preuve, sur demande de l’administration fiscale, que l’entreprise bénéficiaire soit assujettie à raison de ces mêmes revenus à un impôt égal à au moins un quart de l’impôt français sur les sociétés.

Par Jacques-Henry de Bourmont, avocat associé, et Matthieu Mraizika, fiscaliste stagiaire, LPA-CGR avcats 

Le «so-called» anti-hybride 

Ce mécanisme n’avait d’anti-hybride que le nom. Pour la science-fiction, une hybridation est le résultat d’un croisement intergalactique, pour la science-fiscale celui d’une différence de qualification transfrontière d’un même contribuable (entité hybride) ou d’un même paiement (instrument hybride). Etoile noire de l’administration fiscale, l’hybride entraîne une non-imposition, une double déduction ou une déduction et une non-imposition. S’agissant du 212 I. b), le refus de déduction était la conséquence du non-respect d’une condition minimum d’imposition chez le créancier et non celle d’une divergence de qualification entre plusieurs Etats.

Le 212 I b) doublement contraire au droit de l’UE

Si la lutte contre la fraude fiscale est légitime, elle doit rester proportionnée tant au regard du droit dérivé (les directives) que du droit primaire (les traités). La Commission rappelait d’ailleurs que la lutte contre les hybrides ne devait pas avoir pour conséquences d’entraîner une double imposition. En effet, le dispositif français aboutissait à discriminer les Etats membres dont la fiscalité était plus avantageuse et à opérer une différence de traitement fondée sur un taux d’imposition divergent et par extension discriminait les contribuables de ces Etats. Au regard des objectifs tirés de la liberté d’établissement, la mesure en cause opérait une restriction disproportionnée. Par ailleurs, le mécanisme français était contraire à la anti-tax avoidance directive (ATAD), dont le deuxième volet, que transpose la loi de finances pour 2020, a pour objet l’introduction de mesures anti-hybrides dans les droits nationaux.

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