Droit & Affaires

Abus de droit

Commentaires administratifs au BOFiP sur le «mini-abus de droit» : un nouveau clair-obscur

Option Finance - 7 Février 2020 - Sandrine Rudeaux

BoFiP, Abus de droit

Introduit par voie d’amendement, l’article L. 64 A du LPF instaurant le «mini-abus de droit», issu de l’article 109 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019, visait selon les parlementaires à introduire un dispositif général d’abus de droit à «deux étages».

Par Sandrine Rudeaux, avocate associée, Deloitte Taj

ll s’appliquera aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 et portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020. 

Par une instruction publiée le 31 janvier 2020, l’administration fiscale a commenté ces dispositions, sous la référence BOI-CF-IOR-30-20. Si quelques enseignements assez clairs peuvent être tirés, de nombreuses interrogations se font jour.

A titre liminaire, on observera que les commentaires livrent un éclairage rassurant sur le périmètre de l’abus de droit, exclusivement ou principalement fiscal : lorsque la charge fiscale normalement applicable n’est pas modifiée par l’acte en cause, ce dernier ne saurait constituer un abus de droit1. Les praticiens et la jurisprudence l’entendent ainsi depuis des décennies, mais il est sain de voir cette règle réaffirmée.

La caractérisation du «mini-abus de droit» suppose, comme pour l’abus de droit prévu à l’article L. 64 du LPF, de réunir deux éléments :

– un élément objectif : l’utilisation d’un texte à l’encontre des intentions de son auteur ;

– un élément subjectif : constitué, pour les actes visés par l’article L. 64 A du LPF, par la volonté principale d’éluder l’impôt.

1. Une conception de l’élément objectif très extensive 

Selon l’administration, la notion de «texte» englobe non seulement les lois nationales et les textes réglementaires qui en précisent l’application (notamment les décrets et les arrêtés), les conditions fiscales internationales mais aussi, selon certaines conditions, les instructions administratives publiées au BOFiP.

Sur ce dernier point, on attendra toutefois avec beaucoup d’intérêt la décision du Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi contre un arrêt très controversé rendu par la cour administrative d’appel de Paris le 20 décembre 20182, pour savoir si l’on peut abuser de la doctrine administrative. Une telle approche nous paraîtrait frontalement contraire à la sécurité juridique inhérente

à l’article L. 80 A du LPF qui organise l’opposabilité de la

doctrine.

2. Une caractérisation de l’objectif principalement fiscal et une articulation avec les autres dispositifs anti-abus sujettes à interrogations 

En ce qui concerne la définition du motif principalement fiscal, l’administration indique que cette notion est, en tant que telle, plus...

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