Entreprise & Expertise

Offre anormalement basse

Enjeux et bonnes pratiques de la procédure contradictoire pour l’adjudicateur et le soumissionnaire

Option Finance - 12 février 2021 - Finexsi

Marchés

Les marchés publics sont souvent le théâtre d’affrontements acharnés entre soumissionnaires prêts à proposer des prix agressifs pour rafler le marché, pouvant conduire parfois à faire un porter un risque de bonne exécution du marché jusqu’à son terme. Dans ce contexte, l’avènement du Code de la commande publique au printemps 2019 propose un cadre en qualifiant le caractère anormalement bas.

Par Christophe Lambert, associé, Finexsi

L’offre anormalement basse (OAB) est « une offre dont le prix du marché ou du montant de la sous-traitance est manifestement sous-évalué ou compromet la bonne exécution du marché » (1).

Le code du commerce pose à la fois des obligations pour l’adjudicateur qui doit mettre en œuvre « tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses » (2) ainsi que pour le soumissionnaire, puisqu’une fois la procédure de levée de suspicion d’offre anormalement basse enclenchée, ce dernier a pour obligation de fournir la documentation requise par le soumissionnaire sous peine de voir son offre qualifiée automatiquement d’anormalement basse.

1. La détection de l’offre anormalement basse : une étape primordiale pour l’acheteur

Un adjudicateur qui ne procéderait pas à la détection d’une offre suspectée anormalement basse est susceptible de commettre une irrégularité remettant en cause l’intégralité de la procédure. La détection est donc une obligation de l’adjudicateur.

Un écart de prix significatif entre une offre et la moyenne des autres, par exemple, est le premier indicateur d’une offre anormalement basse, mais il n’est pas le seul. La variété des appels d’offres ne permet pas de disposer de critères systématiques, mais l’expérience et la jurisprudence permettent de guider l’acheteur sur les axes à considérer :

1. la comparaison de l’offre suspectée sous différents angles : le montant estimé du marché, les offres concurrentes, les éventuels marchés précédents ;

2. l’étude de la décomposition du prix par l’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) ou le maître d’œuvre ;

3. l’étude de l’offre du soumissionnaire au regard de la vente à perte ;

4. l’exhaustivité des coûts induits dans la composition du prix (par exemple une allocation des frais de recherche et de développement, le cas échéant).

Il convient de rappeler que ce caractère anormalement bas s’apprécie au regard de l’offre dans sa globalité et pas au niveau d’un lot ou d’un sous-ensemble du marché considéré.

Une fois la suspicion étayée, l’adjudicateur n’est pas en droit de rejeter l’offre sur cette seule suspicion mais doit ouvrir une procédure contradictoire.

2. Une procédure contradictoire peu détaillée dans les textes

La procédure contradictoire n’est pas régie clairement par les textes en vigueur que ce soit en termes de documentation ou de délais. Pour chacune des parties, le caractère général doit être évité. Des réponses détaillées doivent faire écho aux questions ciblées de l’adjudicateur.

L’article R. 2152-3 du Code de la commande publique donne néanmoins quelques indications quant à la nature des justifications qui pourraient être apportées par le soumissionnaire :

le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services ;les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement...

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