Entreprise & Expertise

L'analyse juridique

Fusion : attention à ce que vous absorbez !

Option Finance - 2 décembre 2020

Fusions-acquisitions

Dans une opération de fusion, la société qui disparaît (l’absorbée) transmet l’intégralité de son patrimoine à la société absorbante. Ce principe formulé par l’article L. 236-3 du Code de commerce suscite des interrogations, et se pose depuis plus de vingt ans la question du traitement qu’il convient d’accorder aux sanctions. Précisément, la question est celle de savoir si les actes répréhensibles commis par la société absorbée - mais qui n’ont pas donné lieu à condamnation à la date de la fusion – peuvent donner lieu à des sanctions venant frapper la société absorbante.


    Par Bruno Dondero, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats


 

 

Un principe important du droit pénal s’oppose à la transmission de responsabilité pénale : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » (art. 121-1 du Code pénal). Mais comment s’analyse une fusion ? Est-ce la « mort » de la société absorbée, qui met fin à toute possibilité de poursuite, tant contre elle que contre la société qui recevrait son patrimoine ? Ou n’est-ce qu’une simple modification de l’organisation juridique de l’entreprise, sans effet de purge de la responsabilité pénale.


Une jurisprudence riche… et divisée

En une vingtaine d’années, on a assisté à des prises de position nombreuses… et dans des sens différents.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation s’accrochait à l’approche anthropomorphique de la fusion et excluait que la responsabilité pénale de l’absorbée puisse être transférée à l’absorbante (solution constante depuis Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742, Bull. crim., n° 237). Cette position avait été ralliée par le Conseil d’Etat pour certaines sanctions du droit boursier telles le blâme et la publicité de la condamnation, mais pas pour les sanctions pécuniaires (CE, 22 nov. 2000, RJDA 2001, n° 331).

En sens opposé, d’autres décisions retenaient la responsabilité d’une société absorbante pour des atteintes au droit de la concurrence ou des pratiques commerciales abusives commises par l’absorbée, ou encore pour des sanctions fiscales (Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166, Bull. ; CE, avis, 4 déc. 2009, RJDA 2010, n° 248). Cette approche plus économique avait été ralliée le 5 mars 2015 par la CJUE (C-343/13) qui avait retenu que la responsabilité de l’absorbante devait...

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