Entreprise & Expertise

Cession de droits sociaux

Négociation d’une garantie d’actif et de passif : points clés et pièges à éviter

Option Finance - 30 novembre 2015 - Yannick Olivier et Thomas Bortoli, PwC Société d’Avocats

Cession d'entreprise

Le manque de protection offert par les garanties légales dans le cadre des cessions de droits sociaux amène les parties à une opération de cession d’entreprise à prévoir des mécanismes conventionnels d’indemnisation, plus connus sous le nom de garantie d’actif et de passif («GAP»). Cette dénomination recouvre pourtant des pratiques très diverses qui supposent d’apporter le plus grand soin dans la rédaction et la négociation de ce type de document.

Par Yannick Olivier, associé, et Thomas Bortoli, directeur, PwC Société d’Avocats

En matière de cession de droits sociaux, la pratique a conduit les parties à une telle opération à compléter les garanties légales offertes par le droit des obligations (principalement vices du consentement) et par le droit de la vente (garanties des vices cachés et d’éviction) par des garanties conventionnelles regroupées sous le terme générique de garantie d’actif et de passif («GAP») qui appréhende pourtant mal la diversité des mécanismes mis en place dans ce cadre : garantie de passif stricto sensu, garantie d’actif et de passif, garantie d’actif net, garantie de conformité, etc.

L’extraordinaire succès des GAP s’explique notamment par le fait que la jurisprudence en la matière tend à consacrer leur pleine force obligatoire au visa de l’article 1134 alinéa 1 du Code civil, au détriment parfois de l’obligation de bonne foi mise à la charge des parties aux termes du troisième alinéa de ce même article1. Un contentieux abondant2 nourrit ce courant jurisprudentiel qui renforce en conséquence la nécessité pour les parties à une opération de cession de droits sociaux de consacrer le plus grand soin à la rédaction et à la négociation des GAP. Une telle exigence devrait d’ailleurs être renforcée par le projet de réforme du droit des contrats, qui risque d’avoir un impact significatif sur ce type de documents.

L’objet du présent article est modeste : il ne se veut ni théorique, ni exhaustif. Il cherche simplement, sous un angle très pratique, à attirer l’attention des parties à une...

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