Droit & Affaires

Juridique

Quelques remarques sur les sûretés dans les financements structurés

Option Finance - 25 septembre 2020 - Fidal

Les financements structurés ont pour caractéristique que les actifs financés sont isolés du reste des activités opérationnelles du groupe sponsor. Ceci permet d’améliorer la qualité de crédit de l’emprunteur ou du sous-groupe emprunteur et, conséquemment, d’offrir l’accès à des conditions de financement plus avantageuses.

Par Guillaume Ansaloni, avocat associé, Fidal

Ceci étant, on observe que cet accès des prêteurs aux sûretés est classiquement plus délicat lorsque le périmètre du financement porte sur plusieurs sociétés, réunies sous une holding commune – voire lorsque, pour des contraintes historiques, on doit composer avec un empilement de sociétés et que, pour diverses raisons que cette étude n’a pas vocation à aborder, il n’est pas possible à un coût raisonnable de simplifier.

En cause : la prohibition de l’assistance financière, la sanction civile de la contrariété à l’intérêt social (qui ne concerne que les sociétés de personnes), l’abus des biens et du crédit ou l’abus de confiance.

Avec un peu de recul, il est opportun de s’interroger sur le point de savoir si la pratique des financements d’actif ou de projet n’est finalement pas conservatrice eu égard à la réalité du droit positif. On sait que la force de l’habitude (J. Berger, The Catalyst, 2020), de même que le facteur social (R. Cialdini, Influence, Harper, 2007 et du même auteur, Harnessing the science of persuasion, HBR oct. 2001 et, après lui, J. Berger, Invisible influence, 2016) influencent la prise de décision.

1. Le maintien de la proportionnalité

Dans une configuration où l’emprunt est conclu par une holding intermédiaire, alors que les actifs «tangibles» sont localisés dans ses filiales et sous-filiales, la question se pose de savoir comment ces actifs peuvent être affectés en garantie au profit des prêteurs.

Le problème que posent les sûretés «ascendantes» est potentiellement multiple. Si le...

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