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La discrimination, en dépit de la pandémie

Option Finance - 26 mars 2021 - Barthélémy Avocats

Deux décisions récentes de la Cour de cassation du 16 décembre 2020 (n° 19-17.637 et 19-17.667) rappellent également que le quotidien de nos entreprises peut rimer avec une des actualités du moment : la discrimination.

Par Mehdi Caussanel-Haji,avocat associé, et Olivia Houy-Boussard,avocate, Barthélémy Avocats.

La discrimination, concrètement : sont interdits tous les agissements (qu’ils soient faits lors de l’embauche, de la vie du contrat de travail, lors de sanctions, de l’accès à la formation ou à l’évolution professionnelle) qui sont pris en raison de considérations d’ordre personnel.

La liste est bien évidemment très longue puisqu’on pense au nom, à l’âge, au sexe mais aussi aux activités syndicales ou mutualistes, aux convictions religieuses… Certains voudraient même ajouter l’accent dans cette liste.

Mais ce qui est très particulier dans le domaine de la discrimination, c’est la charge de la preuve : traditionnellement, il appartient au demandeur à une instance de fournir les preuves nécessaires à la démonstration du bien-fondé de son action.

Ici, et c’est ce qui peut dérouter certaines entreprises (la première fois en tout cas) :

- le salarié doit seulement « apporter » devant le juge des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination ;

- c’est à l’entreprise de prouver que sa décision prétendue discriminante était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Certains parlent même de renversement de la charge de la preuve.

Pour démontrer l’existence d’une discrimination, plusieurs outils existent, et une comparaison est souvent faite avec la situation occupée par d’autres collaborateurs. L’employeur ne veut pas ou ne peut pas communiquer tous les éléments. Le choix discrétionnaire du chef d’entreprise ou son choix objectif, le respect de la vie personnelle des autres salariés sont souvent invoqués : dans quelle mesure un employeur peut-il s’affranchir de règles de base et communiquer à qui le demande des bulletins de paie ?

Dans le cas de la discrimination, le demandeur peut tenter, avant tout litige, et avec un certain succès, de demander au juge une mesure d’instruction s’il existe « un motif légitime de conserver ou d’établir (…) la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ».

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