La lettre d'Option Droit & Affaires

M&A

SPA et clauses de materiality scrape

Lettre Option Droit & Affaires - 13 décembre 2017 - Emmanuel Mimin & Raphaël Durand

La clause de materiality read-out (ou materiality scrape) est la stipulation par laquelle les parties à un contrat d’acquisition (SPA) conviennent de ne pas tenir compte des qualificatifs de matérialité (materiality qualifiers) dont sont assorties certaines stipulations du contrat, notamment les déclarations et garanties (representations & warranties) consenties par le vendeur. Cette pratique contractuelle, quoique surprenante au premier abord, est devenue un standard de marché aux Etats-Unis et pourrait rapidement se développer au-delà.

Par Emmanuel Mimin, counsel, et Raphaël Durand, avocat, Clifford Chance

Une clause à géométrie et conséquences variables

Pour les besoins de notre analyse, nous retiendrons l’exemple d’une déclaration usuelle portant sur l’absence de litige substantiel auquel la société cible serait partie («The Target is not a party to any material litigation […]»).

La clause de materiality scrape peut avoir des effets très différents selon la manière dont elle est rédigée. Nous reproduisons ci-dessous un exemple de rédaction type, avec différentes options possibles (chacune entre crochets) :

«Any qualifications as to materiality or similar materiality-based qualifiers shall be disregarded [option n°1 : for the sole purpose of determining the amount of any Losses in connection with a breach of representation or warranty under this Agreement] [option n°2 : for the purpose of determining whether there has been any breach of any representation or warranty under this Agreement and for the purpose of determining the amount of any Losses in connection thereto] [option n°3 : for all purposes under this Agreement].»

Le materiality scrape peut, dans un premier cas (correspondant, dans notre exemple, à l’option n° 1), avoir pour effet de neutraliser les materiality qualifiers des déclarations et garanties pour les seuls besoins du calcul du montant indemnisable. Dans cette hypothèse, le droit à indemnisation restera conditionné à la satisfaction du test de matérialité affectant la déclaration mais, dès lors que l’inexactitude de la déclaration sera démontrée, l’acquéreur pourra demander réparation pour l’intégralité du...

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