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La théorie du co-emploi : la Cour de cassation réaffirme le caractère restreint de son champ d’application

Lettre Option Droit & Affaires - 13 juillet 2016 - Reinhard Dammann & François Farmine

En réponse à l’émoi suscité par certaines délocalisations ayant entraîné la liquidation judiciaire de filiales de groupes de sociétés (internationaux), la chambre sociale de la Cour de cassation a créé, d’une manière prétorienne, c’est-à-dire de toute pièce, la théorie de co-emploi, afin d’assurer aux salariés licenciés des indemnisations complémentaires.

Par Reinhard Dammann, associé, et François Farmine, associé, Clifford Chance

De quoi s’agit-il ? La théorie du co-emploi consiste à qualifier la société-mère de co-employeur des salariés de sa filiale, sur lesquels elle n’exerce pourtant aucun lien de subordination, et la rendre ainsi débitrice des obligations sociales de l’employeur à leur égard. Ainsi, en cas de licenciement pour motif économique, cela aboutit à une condamnation mécanique de la maison mère à verser aux salariés de sa filiale des indemnités de licenciements jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse. En effet, la maison mère n’a logiquement procédé à aucun licenciement puisque ces derniers ont été décidés par la filiale seule.
Pour que la société mère soit considérée comme co-employeur, les salariés doivent prouver qu’il existe entre la société mère et la filiale une confusion d’intérêts, d’activités et de direction. Ainsi, ce triple critère, simple formule incantatoire, vient s’ajouter au critère traditionnel du lien de subordination individuel.
En pratique, les salariés invoquent généralement la théorie du co-emploi lorsque la filiale a été amenée à déposer le bilan : l’insolvabilité de leur employeur conduit les salariés à voir, dans la société mère, un débiteur de secours.
La création prétorienne du co-emploi a conduit à une véritable fuite en avant. Des situations de co-emploi ont été caractérisées dans des hypothèses de plus en plus contestables sur le plan juridique. Ainsi, dans l’affaire Molex, le conseil de prud’hommes et les juges d’appel ont reconnu un co-emploi au motif que la société mère américaine avait abondé le PSE pour que les salariés soient indemnisés eu égard aux moyens financiers du groupe. On en était donc arrivé au co-emploi par générosité ! Le professeur François-Xavier Lucas dénonçait très justement cet usage perverti d’un co-emploi «inique, brutal et imprévisible».
Le paradoxe était tel que la chambre sociale de la Cour de cassation fut contrainte de corriger le tir en restreignant le domaine du co-emploi. Dans l’arrêt Molex du 2 juillet 2014, elle a ajouté une nouvelle condition : «l’immixtion dans la gestion économique et sociale de la filiale».
Cela permettait-il de conclure que le co-emploi était en voie de disparition ?
Le problème est que cette nouvelle condition de «l’immixtion dans la gestion» demeure une notion indéfinie, largement tributaire de l’appréciation des faits d’espèces par le juge du fond.
Les arrêts du 6 juillet 2016 sur l’interprétation de la notion du co-emploi dans les affaires emblématiques et médiatiques Continental et 3 Suisses, étaient donc attendus avec beaucoup d’intérêt pour les précisions qu’ils allaient apporter.
On se souvient que dans l’affaire Continental, la décision de fermer le site de Clairoix a conduit Continental France à procéder à un licenciement collectif pour motif économique avec un plan de sauvegarde de l’emploi visant l’ensemble du personnel de l’établissement. Au terme d’un conflit social particulièrement tendu, les salariés ont obtenu le versement d’une indemnité supra-légale de 50 000 euros par salarié licencié, ce qui fut considéré comme particulièrement élevé. Insuffisant, toutefois, pour arrêter les salariés (les «Conti») dans leurs revendications qu’ils ont porté devant le Conseil de prud’hommes en contestant le motif économique du licenciement et en demandant de surcroît la condamnation solidaire de la société mère allemande Continental AG en qualité de co-employeur.
Sous l’angle de la théorie du co-emploi, on retiendra que la chambre sociale de la Cour de cassation censure la décision d’appel en ce qu’elle avait retenu un «co-emploi» sans le motiver suffisamment : «le fait que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur l’activité économique et sociale de sa filiale, et que la société mère ait pris dans le cadre de cette politique des décisions affectant le devenir de sa filiale et se soit engagée à garantir l’exécution des obligations de sa filiale liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois ne pouvaient suffire à caractériser une situation de co-emploi».
Par cette formule, la Cour de cassation ne fait que reprendre sa jurisprudence inaugurée par l’arrêt Molex en 2014, sans toutefois abandonner purement et simplement la théorie du co-emploi, comme le démontre l’arrêt rendu le même jour sur l’affaire 3 Suisses.
Dans cet arrêt 3 Suisses, pour justifier la qualité de co-employeur de 3 SI Commerce, la maison mère de 3 Suisses France, la Cour de cassation reprend la motivation de la cour d’appel qui avait relevé une importante confusion dans la gouvernance de la société mère et de sa filiale, laquelle ne disposait plus de son autonomie de gestion économique et sociale.
Les arrêts Continental et 3 Suisses sont riches d’enseignements.
Premier point : la Cour de cassation réaffirme la réduction significative du champs d’application de la théorie du co-emploi : celle-ci doit se cantonner à des cas exceptionnels liés à la confusion très large de la direction et des activités de la maison-mère et de sa filiale conduisant à une perte totale d’autonomie de cette dernière.
Second point : on observera que la Cour de cassation n’a malheureusement pas renoncé à la théorie du co-emploi qui représente toujours une menace latente pour toute société mère dont la filiale en difficulté requiert une restructuration.
Même plus restrictive, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation risque de susciter une grande incompréhension de la part des investisseurs étrangers. Le maintien du co-emploi, pure exception française, est facteur d’insécurité juridique.
C’est d’autant plus regrettable que la France cherche aujourd’hui à améliorer son image de marque de terre d’accueil des investissements étrangers.