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Fusions-acquisitions : quelles parades pour gérer l’incertitude créée par la Covid-19 ?

Lettre Option Droit & Affaires - 14 octobre 2020 - Jean-Christophe Amy

Les conséquences de la crise sanitaire sur les opérations de M&A ne se limitent pas à la contraction du marché. Elle produit également ses effets sur les termes des négociations et les modalités de réalisation.

Par Jean-Christophe Amy, associé, De Gaulle Fleurance & Associés

L’épidémie de Covid-19 a d’ores et déjà eu un impact majeur sur le marché des fusions-acquisitions, qui perdurera compte tenu des incertitudes quant à l’ampleur et à la durée de la crise. Pour autant, cette situation est une source d’opportunités stratégiques pour des investisseurs agiles et pouvant mobiliser des liquidités.

Plus que jamais, ceux-ci devront veiller à sécuriser juridiquement leurs opérations, et leurs conseils anticiper les évolutions provoquées par cette nouvelle donne, tout au long des différentes étapes du processus.

La phase de due diligence et les garanties de passif

La réalisation d’audits est d’autant plus essentielle dans ce contexte, où il s’agit d’évaluer l’impact financier et opérationnel de la crise sur la cible et sa capacité à rebondir.

Au plan juridique, la due diligence doit être adaptée pour intégrer les questions spécifiques liées à la crise sanitaire :

• quel plan de crise a-t-il été mis en place au sein de la cible pour anticiper la «seconde vague» ?

• a-t-elle pris les mesures adaptées pour protéger ses salariés, ses prestataires et ses clients ? A-t-elle respecté les mesures sanitaires instaurées par les pouvoirs publics ?

• a-t-elle subi la suspension ou la rupture de contrats avec des tiers (clients, fournisseurs, partenaires) ? Existe-t-il un risque que cela arrive en cas de reprise de l’épidémie ? A l’inverse, pouvait-elle invoquer une disposition légale, la force majeure ou une clause de «material adverse change» (MAC) pour se dégager de ses obligations, l’a-t-elle fait quand c’était opportun et dans quelles conditions ?

• les polices d’assurance de la cible permettent-elles, dans certaines situations, d’obtenir des indemnisations, notamment en termes de pertes d’exploitation ?

• la cible a-t-elle bénéficié de mesures de soutien financier ? Sous quelles conditions ?

• la cible bénéficie-t-elle de sûretés ou d’assurances lui permettant de faire face à l’insolvabilité d’un débiteur ?

• Il est prudent d’anticiper des délais supplémentaires dans la réalisation des due diligences : même si la visioconférence et l’intelligence artificielle permettent de substantiels gains de temps, certaines composantes de cet exercice (numérisation de documents, visites de sites) nécessitent, malgré tout, des diligences sur place, qui doivent respecter les précautions sanitaires.

En outre, les acquéreurs rechercheront un renforcement des déclarations et garanties prévues par le contrat d’acquisition : indemnisations spécifiques couvrant les risques identifiés dans le cadre des due diligences, et plus généralement garantie contre les risques latents liés à l’épidémie (cf. ci-dessus).

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