La lettre d'Option Droit & Affaires

droit de la concurrence

Loi Macron et autres réformes des procédures négociées devant l’Autorité de la concurrence : les entreprises toujours dans le noir

Lettre Option Droit & Affaires - 17 juin 2015 - Marta Giner Asins & Lolita Berthol

En 2014, sur dix décisions de l’Autorité de la concurrence qui ont constaté une préoccupation de concurrence ou un manquement aux règles de concurrence, sept ont été rendues dans le cadre de l’une ou plusieurs des procédures «négociées» prévues à l’article L. 464-2 du Code de commerce : engagements, non-contestation des griefs, clémence. Alors que l’Autorité semble difficilement pouvoir se passer de la coopération des entreprises pour ouvrir ses dossiers et les mener à leur terme, le bénéfice que ces dernières tirent de leur coopération n’est pas toujours à la hauteur des exigences auxquelles elles sont confrontées. Il n’est pas certain que les réformes en cours, et en particulier la loi Macron, puissent remédier à cet état de fait.

Par Marta Giner Asins, avocat associée, et Lolita Berthol, avocat, Norton Rose Fulbright

Un grand manque de prévisibilité au regard des concessions faites

Dans «Dieu, Shakespeare et moi», Woody Allen s’interrogeait «Et si tout n’était qu’illusion et que rien n’existait ? Dans ce cas, j’aurais vraiment payé mon tapis beaucoup trop cher.» Cette phrase pourrait refléter les impressions des entreprises engagées dans une procédure négociée, participant à un processus dans lequel, souvent, elles doivent négocier à l’aveugle.

Pourtant, quelques jours après la publication de la dernière édition du magazine «Entrée Libre» de l’Autorité, le plaidoyer bien rodé en faveur de ces procédures est toujours aussi séduisant, au moins en apparence : demande de clémence contre immunité ou réduction de sanction, absence de contestation des griefs sans reconnaissance formelle de culpabilité (en théorie) contre sanction diminuée, prise d’engagements contre absence de constat d’infraction. La pratique révèle cependant que l’asymétrie d’informations entre l’Autorité et les entreprises ainsi que l’absence de prévisibilité des avantages qu’elles retirent de leur coopération en font un pari qui n’est pas systématiquement gagnant.

En effet, l’entreprise ayant choisi de «transiger» est tenue dans l’ignorance de multiples éléments déterminants pour l’issue de la procédure devant l’Autorité.

Demandeuse de clémence, elle ignore son rang, et donc le taux de réduction de la sanction qui pourrait lui être accordé, jusqu’à l’avis conditionnel lui octroyant la clémence. En contrepartie, elle est censée fournir à l’Autorité des éléments à valeur ajoutée permettant à cette dernière de caractériser l’existence d’une pratique anticoncurrentielle. Mais elle a aussi, entre autres, l’interdiction de contester les éléments qui...

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