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Clause de garantie d’actif et de passif : comment éviter le contentieux post-acquisition ?

Lettre Option Droit & Affaires - 21 juillet 2021 - Mathilde Cousteau & Magda Gillaux

Si elle fait partie des clauses standards insérées dans toutes les conventions de garantie, la mise en œuvre d’une clause de garantie d’actif et de passif (GAP) mène, dans la majorité des cas, à une contestation. Or, mal rédigée, celle-ci peut faire basculer l’équilibre général de l’opération d’acquisition et changer un deal réussi en véritable fiasco.

Par Mathilde Cousteau, associée, et Magda Gillaux, collaboratrice, Bersay

Une clause de garantie d’actif et de passif (GAP) est destinée à garantir le cessionnaire de la réalité et la précision des informations délivrées par le cédant lors de l’audit préalable d’une société dans le cadre d’un projet d’acquisition et des déclarations du cédant figurant dans la convention de garantie. Elle permet de réparer le préjudice subi par le cessionnaire du fait de l’inexactitude des déclarations du cédant, de l’augmentation du passif ou de la diminution de l’actif résultant d’un événement né antérieurement à la cession, mais révélé postérieurement à celle-ci.

La clause de GAP étant exclusivement régie par la loi des parties, il est indispensable de prendre les plus grandes précautions lors de sa rédaction, la pratique contentieuse révélant que dans une grande majorité des cas, le cédant conteste la mise en œuvre de la garantie. Voici une liste des principaux réflexes à avoir.

Contextualiser l’opération et qualifier correctement la clause de GAP

Il est nécessaire de contextualiser l’opération, de décrire les diligences effectuées lors de la due diligence ainsi que les étapes clefs des négociations, afin de pouvoir révéler, en cas de doute sur l’interprétation d’une clause, la commune intention des parties.

Il faut être attentif au choix de la garantie. Il doit être précisé si elle constitue une garantie dite de « reconstitution », stipulée au bénéfice de la société acquise et ayant pour objet de reconstituer le patrimoine de cette dernière, ou une garantie dite de « valeur », bénéficiant à l’acquéreur des droits sociaux dès lors que le garant s’engage à le dédommager de toute baisse de valeur de ces droits du fait de la survenance de l’événement litigieux, constituant ainsi une réduction du prix d’acquisition.

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