La lettre d'Option Droit & Affaires

droit public

La divisibilité des clauses des contrats publics ou le maintien sélectif du lien contractuel

Lettre Option Droit & Affaires - 22 novembre 2017 - Sophie Pignon, Stéphane Braconnier & Claire Desjardins

La divisibilité des clauses d’un contrat permet aux parties ou au juge d’organiser la disparition partielle de certaines clauses du contrat, sans affecter d’autres clauses, souvent importantes. Déterminante en cas de contentieux, notamment indemnitaire, cette problématique ancienne a été renouvelée par la consécration législative de la divisibilité des clauses indemnitaires des marchés de partenariat et des contrats de concession, à la suite de la réforme du droit de la commande publique intervenue en 2016.

Par Sophie Pignon, associée, Stéphane Braconnier, senior consultant et professeur à l’université Panthéon-Assas, et Claire Desjardins, avocat, Bird & Bird

S’il est désormais bien établi que les clauses réglementaires des contrats publics – celles qui se rapportent à l’organisation et au fonctionnement du service public – sont divisibles par nature du reste du contrat, sans considération de leur importance pour les parties, il n’y a en revanche aucune automaticité du caractère divisible des clauses purement contractuelles des contrats publics. Pour ces dernières, leur divisibilité du reste du contrat résulte en principe d’une analyse casuistique du juge, limitant d’autant la possibilité pour les parties de sécuriser par avance la survivance éventuelle de tout ou partie de leurs liens contractuels.

Deux critères ont été dégagés par le juge pour identifier le caractère divisible d’une clause non réglementaire d’un contrat public : un critère subjectif d’une part, lié au caractère «déterminant» de la clause pour les parties, notamment au regard de leur volonté commune ; un critère objectif d’autre part, lié à l’effet de la suppression de la clause sur l’économie générale du contrat. Ces deux critères sont appliqués de manière cumulative ou alternative, sans que les juges du fond ne soient tenus de statuer au regard des deux.

En cas de recours par l’une des parties au contrat, les conséquences de l’annulation d’une clause doivent s’inscrire dans le cadre des pouvoirs reconnus au juge par l’arrêt Commune de Béziers de 2009. Ainsi, l’exigence de loyauté des relations contractuelles doit prévaloir pour permettre la survivance du contrat, expurgé de la clause nulle querellée.

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