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droit de la concurrence

Injonction structurelle : le Conseil constitutionnel censure le nouveau pouvoir de l’Autorité de la concurrence

Lettre Option Droit & Affaires - 23 septembre 2015 - Adrien Giraud et David Kupka

Parmi les 308 articles de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite «loi Macron», celui conférant à l’Autorité de la concurrence (Autorité) un pouvoir «d’injonction structurelle» a suscité un débat particulièrement vif parmi les spécialistes du droit de la concurrence. Ce débat vient de connaître son épilogue devant le Conseil constitutionnel (le Conseil) qui a censuré cette disposition par un arrêt daté du 5 août dernier.

Par Adrien Giraud, associé, et David Kupka, avocat, cabinet Willkie Farr & Gallagher LLP

L’article 39 de la loi Macron permettait en substance à l’Autorité, en cas de position dominante d’une entreprise active dans le commerce de détail (et de détention d’une part de marché supérieure à 50 %), de lui enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés. Il lui permettait également d’enjoindre à l’entreprise en question de procéder à la cession d’actifs, si cette cession constituait le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective.

L’Autorité se trouvait ainsi dotée du pouvoir d’enjoindre la cession d’un ou plusieurs points de vente sur la simple base du constat d’une «concentration excessive se traduisant par des prix ou des marges élevés» sur une zone de chalandise donnée.

Le débat qui a agité le milieu du droit de la concurrence français portait donc sur le fait de savoir si l’on souhaitait une Autorité encadrant le marché en sanctionnant les comportements abusifs ou si l’Autorité devait également façonner la structure même du marché lorsqu’elle considérait que celui-ci ne fonctionnait pas correctement.

La décision du Conseil du 5 août 2015 était donc très attendue. Si cet arrêt comporte d’importants développements touchant d’autres aspects de la loi Macron (par exemple, le Conseil invalide la possibilité pour les agents de l’Autorité d’obtenir des données de connexion (fadettes téléphoniques) sans l’intervention de l’autorité judiciaire), nous nous concentrerons ici sur l’opposition du Conseil au mécanisme d’injonction structurelle.

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