La lettre d'Option Droit & Affaires

Droit fiscal

Les contours ambigus de la «substance économique» dans le contexte de la théorie de l’abus de droit

Lettre Option Droit & Affaires - 28 octobre 2015 - Stéphane Bouvier & Pauline Combes

Par plusieurs décisions rendues ces dernières années, le Conseil d’Etat est venu contester l’application du régime mère-fille à des distributions de dividendes opérées par une filiale étrangère dépourvue de «substance économique». Mais les contours de cette notion ne sont pas encore parfaitement connus.

Par Stéphane Bouvier, avocat, et Pauline Combes, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre

Dans plusieurs affaires, le Conseil d’Etat a jugé que l’administration fiscale est fondée à remettre en cause, sur le fondement de la théorie de l’abus de droit ou de la fraude à la loi, l’exonération de dividendes prévue par le régime des sociétés mères lorsqu’un contribuable participe à un montage consistant à acquérir des participations dans une société étrangère, et qu’elle apporte la preuve que cette dernière est dépourvue de «substance économique» et que l’acquisition a eu une motivation purement fiscale.

L’absence de «substance économique» s’analyse alors selon l’administration comme un indice de l’objectif fiscal exclusif poursuivi par le contribuable, objectif qui est l’un des deux critères constitutif de l’abus de droit avec celui de l’intention de détourner l’esprit d’un texte de loi.

Le Conseil d’Etat est venu préciser peu à peu les critères d’appréciation de la notion de «substance économique» au travers de plusieurs contentieux au titre desquels l’administration fiscale contestait l’utilisation abusive du régime des sociétés mères.

1. La notion traditionnelle de «substance économique»

Dans la plupart des cas, la substance des sociétés étrangères est appréciée sur la base de critères factuels comme l’existence de moyens humains et matériels de la structure, son autonomie de gestion, sa réalité juridique et, le cas échéant, la nature de ses éléments d’actif.

Ainsi notamment dans les célèbres arrêts Pléiade et Sagal (CE, 18 février 2004, n° 247729, SA Pléiade et CE, 18 mai 2005, n° 267087, min c/ Sté Sagal), le Conseil...

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