La lettre d'Option Droit & Affaires

droit international

Croissance inclusive et partenariat inclusif en Afrique : aperçu des enjeux juridiques pour les investisseurs étrangers

Lettre Option Droit & Affaires - 4 mars 2015 - Hugues de La Forge, Garance Samuel-Lajeunesse & Amandine Ogoubi

La croissance inclusive est une notion relativement nouvelle dont les contours diffèrent selon qu’elle est abordée par un économiste, un philosophe, un politique ou un législateur. En Afrique, cette notion revêt un apprêt tout particulier, tant la relation entre croissance et répartition des richesses pour réduire les inégalités sociales guide les politiques publiques de développement (1). Forte croissance économique ne rimant à l’évidence pas avec égalité de revenus et diminution de la pauvreté, différents acteurs de la société civile, politique, ou encore professionnelle ont porté, sur ce continent, l’idée d’une croissance «plus juste socialement et écologiquement durable (2)», afin de «ne laisser personne en marge (3)».

Par Hugues de La Forge, associé, Garance Samuel-Lajeunesse, avocat, et Amandine Ogoubi, élève-avocate, JeantetAssociés

C’est dans ce contexte que les principaux acteurs de l’économie mondiale, tels que la Banque mondiale, le Programme des Nations unies pour le développement et l’OCDE, proposent chacun une définition de la notion de croissance inclusive (4). A titre d’exemple, selon la Banque mondiale, la notion de croissance inclusive est celle qui «profite à tous» puisqu’elle désigne «l’égalité des chances en matière d’accès aux marchés, aux ressources et à un environnement réglementaire neutre pour les entreprises et les individus» et n’est pas limitée à une conception qui viserait uniquement la réduction des disparités des revenus. S’il n’existe pas de définition homogène, ces acteurs se rejoignent cependant pour reconnaître que la croissance inclusive va au-delà des performances économiques et devrait être mesurée à l’aune des aspects non monétaires, du bien-être que sont la santé, l’emploi, l’éducation, la formation, l’environnement ou la citoyenneté, et leurs conséquences en termes de redistribution au sein des populations.
Sur le plan régional, ce n’est que très récemment que la notion de croissance inclusive a été abordée. L’Union européenne, la Banque asiatique de développement et la Banque africaine de développement en ont désormais fait le fil conducteur de leurs politiques économiques.
En Afrique, cette notion reste encore relativement absente. En effet, en raison de son caractère nouveau, la plupart des législations africaines existantes et portant sur les contrats de partenariat public-privé n’incluent pas encore de références directes à ce concept. Seules les législations relatives aux contrats de partenariat public-privé les plus récentes, telles que celles adoptées au Ghana en 2011, au Gabon en 2012 et au Sénégal en 2014, peuvent être utilement analysées à travers le prisme de la croissance inclusive.
Par exemple, la nouvelle loi sénégalaise relative aux contrats de partenariat (ci-après, la «loi sénégalaise (5)») prévoit, dans son préambule, de «faciliter l’implication du secteur privé national dans la réalisation d’une nouvelle génération de grands projets d’intérêt général tout en restant attractif au secteur privé international». De même, la «National Policy on Public Private Partnerships (PPP)» du Ghana (6) prévoit que les partenariats publics-privés ont pour objectif principal de protéger les intérêts de toutes les parties prenantes, notamment celles des usagers et des populations locales. Bien que ces déclarations d’intention ne donnent aucune précision sur la nature de ces intérêts, on peut considérer que les questions de santé et d’emploi en font partie, sans risquer le reproche d’une interprétation trop constructive.
Dans ces trois pays également, les aspects relatifs à l’emploi et à la santé sont, désormais, pris en compte par les règles relatives aux contrats de partenariats public-privé :
- pour parvenir à l’égalité des chances et d’accès à l’emploi, les textes fixent notamment des objectifs en termes de formation et d’emploi de la main-d’œuvre locale. L’objectif principal est d’opérer un transfert de compétences et de technologie, gage d’une croissance durable dont les bienfaits profiteraient aux populations locales. A titre d’exemple, l’article 20 de la loi sénégalaise prévoit désormais que «la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des entreprises locales», les «modalités de transfert de technologie et de transfert de compétences», le «niveau d’utilisation des matériaux d’origine locale» et le «niveau d’emploi de la main-d’œuvre locale» sont des critères pouvant être retenus dans l’évaluation des offres proposées par le candidat à l’appel d’offres. Dans le même esprit, le Ghana préconise, au travers des principes directeurs des contrats de partenariat public-privé, l’utilisation autant que possible de produits locaux ainsi que le transfert de technologie (local content and technology transfert).
en outre, le respect des règles environnementales apparaît comme critère d’évaluation préalable à la conclusion des contrats de partenariat dans la loi sénégalaise, comme dans la politique nationale ghanéenne.
Selon nous, ces différents éléments sont tout au plus des prémices de la prise en considération du concept de croissance inclusive et ne permettent pas d’affirmer que ces nouveaux textes s’en inspireraient directement. D’autant moins que le souci d’un partenariat gagnant-gagnant, prenant en compte des aspects non monétaires liés aux investissements étrangers, est généralement déjà intégré dans les objectifs des politiques publiques africaines. C’est ainsi qu’on peut s’interroger sur les influences respectives véritables de la croissance inclusive et des textes nationaux : la croissance inclusive serait-elle en réalité issue des législations nationales, qu’elle viendrait légitimer, et non l’inverse ?
L’analyse de la question des mécanismes liés à la préférence nationale ou communautaire permettrait de penser que la réponse à cette interrogation est positive. Ces mécanismes sont l’un des outils préconisés pour mettre en œuvre la croissance inclusive. Or, ils préexistent à la notion de croissance inclusive. Le Code des marchés publics ivoirien prévoit par exemple qu’«une préférence sur le prix peut être accordée à toute offre présentée par une entreprise communautaire soumissionnaire […] (7)». Jusqu’à aujourd’hui, les textes se limitaient à traduire la préférence nationale par l’octroi d’une marge de préférence sur le prix de l’offre dans le cadre de l’évaluation de l’offre la moins-disante. Dans les textes les plus récents, cette démarche est non seulement maintenue, mais également renforcée. Désormais, la préférence nationale est mise en œuvre au travers de l’obligation de constituer une société de projet de droit local. Dans la loi sénégalaise (8), non seulement la société de projet doit être constituée sous la forme d’une société de droit sénégalais, mais au moins 20 % du capital social doit être détenu par des opérateurs économiques nationaux. Quant au décret gabonais (9), il prévoit l’obligation de constituer une société de projet de droit gabonais, toutefois sans capital national minimum.
Cet exemple permet-il d’affirmer que la notion de croissance inclusive a été élaborée pour légitimer cette préférence nationale ou communautaire, jusqu’alors décriée ? Dans quelle mesure la notion de croissance inclusive traduit-elle le poids enfin plus important des pays africains dans l’élaboration des concepts drainant l’économie mondiale ?
Sans attendre que la pratique permette de répondre à ces questions, il est déjà prévisible que la diffusion accrue de la notion de croissance inclusive conduira, à terme, à redéfinir les objectifs mêmes des partenariats publics-privés, bien avant que les textes nationaux ne consacrent cette notion. La croissance inclusive dépasse en effet largement l’objet initial d’un partenariat public-privé, à savoir la satisfaction d’un besoin lié à la commande publique. Or, cette notion est déjà intégrée, indirectement, dans les projets nationaux dans la mesure où ils sont financés par les Development Finance Institutions (DFI), lesquels cherchent aujourd’hui à créer cette fameuse croissance inclusive au travers des projets qu’ils financent.
Une dernière question demeure : le développement de la croissance inclusive signera-t-il le recul des investissements étrangers ? Si la croissance inclusive est synonyme de participation accrue des opérateurs économiques locaux et de redistribution équitable des richesses, comment les investissements étrangers seront-ils promus et valorisés ? Quelle place la croissance inclusive leur assignera-t-elle ? Selon nous, les moyens de parvenir à une croissance inclusive grâce aux «partenariats inclusifs» avec les investisseurs étrangers restent à inventer. Le futur partenariat «Chine-France : le rêve africain (10)» permettra peut-être de proposer un premier modèle de partenariat inclusif en intégrant la dimension africaine.
Dans cette perspective, la France pourrait bien faire figure de précurseur : le 7 juillet 2014, le Parlement a en effet adopté une très emblématique «Loi n° 2014­773 d’orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale » (JO, 8 juillet 2014). Son article 1er affirme que : «La France met en œuvre une politique de développement et de solidarité internationale qui a pour objectif général de promouvoir un développement durable dans les pays en développement, dans ses composantes économique, sociale, environnementale et culturelle […].» Cette loi met en œuvre plusieurs actions dont la création «d’un Conseil national du développement et de la solidarité internationale qui a pour fonction de permettre une concertation régulière entre les différents acteurs du développement et de la solidarité internationale sur les objectifs, les orientations, la cohérence et les moyens de la politique française de développement».
Au-delà des déclarations d’intentions, les législations africaines évoluent actuellement d’une vision contraignante du partenariat avec les investisseurs étrangers à un partage plus équilibré des contributions de chacun des intervenants.
Quelles que soient les formes de partenariats (société commune, JV, transfert de ressources, de savoir-faire, etc.), les partenaires extérieurs ne peuvent plus ignorer les enjeux juridiques induits par ces nouvelles formes de coopération.

(1). Banque Africaine de Développement, La recherche d’une croissance inclusive en Afrique du Nord : une approche comparative (2013, page 5).
(2). François-Guy Trebulle, «Entreprise et développement durable (1re partie). – été 2010 – été 2011», Lexis Nexis, Rev. Environnement et développement durable, n° 11, chron. 3, Novembre 2011, §18.
(3). Agence de coopération et de recherche pour le développement, Interview exclusive avec Prof. Alioune Sall – c’est quoi la croissance exclusive ? (Op. Cit.).
(4). OCDE, Réunion du Conseil de l’OCDE au niveau des Ministres – Paris 6-7 mai 2014 – Rapport sur le cadre de l’OCDE pour une croissance inclusive – Principales Conclusions.
(5). Loi n° 2014-09 du 20 février 2014 relative au contrat de partenariat (Journal Officiel de la République du Sénégal n° 6781 du 25 mars 2014, page 293).
(6). République du Ghana, ministère des Finances et de la Planification économique, Politique nationale relative aux Partenariats Publics-Privés (National Policy on Public Private Partnerships (PPP), juin 2011).
(7). Décret n° 2009-259 portant Code des Marchés Publics (Journal Officiel de la République de Côte d’Ivoire, n° 47, 19 novembre 2009), article 72 ; voir aussi : Décret n° 2011/079/P-RM du 22 février 2011 modifiant le décret n° 08-485/P-RM du 11  août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public, article 67 ; Loi n° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le Régime Général des Contrats de Partenariat au Cameroun, article 10 (2).
(8). Loi sénégalaise, article 23.
(9). Décret gabonais, article 117.
(10). Caroline Puel, «Chine-France : le rêve africain», Le Point, 31 janvier 2015.