La lettre d'Option Droit & Affaires

Droit des sociétés

Les enjeux de la mise en œuvre d’une GAP dans le cadre d’une acquisition

Lettre Option Droit & Affaires - 5 novembre 2014 - Sébastien Crepy, Grine Lahreche & Fanny Pelpel

Contrat innommé dont l’objectif est la protection de l’acquéreur de droits sociaux contre l’apparition ultérieure d’une augmentation de passif ou d’une diminution d’actif, postérieurement à l’acquisition du contrôle d’une société, la garantie d’actif et de passif (la GAP) constitue généralement un instrument contractuel utilisé en remplacement, ou, le cas échéant, en complément des garanties légales. Outil indispensable nécessaire à la réalisation des opérations d’acquisition, la GAP nécessite une attention particulière sur les quelques points développés ci-après.

Par Sébastien Crepy, avocat, et Grine Lahreche, avocat, Paul Hastings

Fanny Pelpel, stagiaire, a également participé à la rédaction de cet article

I- Enjeux spécifiques au bénéficiaire de la GAP

Une distinction doit être faite entre la garantie de reconstitution, toujours réputée être réalisée au seul profit de la société cible cédée et la garantie de révision de prix ne bénéficiant strictement en principe qu’à l’acquéreur de droits sociaux (ou le cas échéant au sous-acquéreur).

En pratique, on observe que la GAP bénéficie à l’acquéreur et/ou, si l’acquéreur le souhaite, à la société cible cédée.

II- Enjeux spécifique au(x) garant(s)

En cas de pluralité de garants, les termes de la GAP doivent permettre de déterminer les obligations individuelles et collectives pesant sur chacun d’entre eux.

La contribution des garants à la GAP est généralement fonction de la quote-part du prix de cession perçu par chacun des garants.

L’ampleur des obligations consenties par chacun des garants conditionne également le degré de protection (juridique) dont pourra bénéficier l’acquéreur (selon que l’engagement des garants est conjoint, solidaire, et/ou étendu à ses héritiers).

III- Enjeux communs au bénéficiaire de la GAP et au(x) garant(s)

Aux termes de la GAP, le garant s’engage à indemniser l’acquéreur ayant subi un préjudice certain et direct des conséquences de toute déclaration inexacte ou incomplète. Ce dernier sera en outre recevable à obtenir réparation «à l’euro l’euro» du préjudice subi ayant fait l’objet d’une garantie spécifique.

Les parties peuvent cependant prévoir des limitations contractuelles (déduction des provisions spécifiques, économies d’impôts, montants recouvrés d’un tiers).

Généralement, la durée générale d’une GAP varie entre dix-huit mois et trois ans, les délais pouvant varier en fonction des risques couverts. Il est courant de prévoir trois délais spécifiques : un délai en matière fiscale et en matière de sécurité sociale, un délai pour les droits d’enregistrement et un délai pour les autres engagements. Néanmoins, certaines déclarations ne sont pas concernées par cette limitation dans le temps (notamment celle relative à la capacité des parties ou à la propriété des titres cédés).

Les parties peuvent décider de limiter le montant de l’indemnisation par l’insertion d’une franchise ou d’un seuil de déclenchement, unitaire...

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