La lettre d'Option Droit & Affaires

Droit social

Le barème Macron à l’épreuve du principe de réparation intégrale du préjudice

Option Droit et Affaires - 9 juin 2021

Si le droit positif comporte désormais un article L. 1235-3 du Code du travail qui encadre les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (barème Macron), ce dispositif n’est pas absolu. Il rencontre en pratique de sérieuses limites. Certaines de nature légale. Les autres de nature jurisprudentielle.

Par Jilali Maazouz, associé, McDermott, Will & Emery

Les limites légales du barème Macron sont visées à l’article L. 1235-3-1 du Code du travail. Le juge est libre de fixer souverainement l’indemnisation s’il constate que le licenciement est entaché de l’une des nullités suivantes : violation d’une liberté fondamentale, faits de harcèlement moral ou sexuel, licenciement discriminatoire, licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ou à une dénonciation de crimes et délits, licenciement d’un salarié protégé en raison de l’exercice de son mandat ou encore licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 (état de grossesse) et L. 1226-13 du Code du travail (accident du travail ou maladie professionnelle).

Le rôle des cours d’appel dans la restauration du principe de la réparation intégrale du préjudice

Quant aux limites jurisprudentielles, elles résultent de la résistance – voire de la rébellion radicale – qu’opposent les juges du fond au barème Macron. Dans cette campagne d’opposition jurisprudentielle, le rôle joué par les cours d’appel est remarquable de finesse et lourd de conséquences.

C’est en effet un tour de force auquel se sont livrées les cours d’appel qui ont eu à se prononcer sur l’application du barème Macron. Tout en le défendant contre les attaques de non-conformité au droit international dont celui-ci était l’objet, les juridictions du fond ont réussi à s’affranchir des plafonds qu’il imposait.

Et la beauté du geste réside dans le fait que c’est au nom des mêmes textes internationaux qu’elles ont à la fois affirmé la licéité du barème Macron et qu’elles se sont donné les moyens de le vider de sa substance.

Un barème licite…

Aussitôt après sa mise en œuvre le 24 septembre 2017, le barème Macron a fait l’objet d’une opposition d’une partie de la prud’homie qui estimait ce dispositif non conforme notamment à l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail.

Saisie pour avis, la Cour de cassation a affirmé que le barème Macron était compatible avec cet article 10 et précisé que le terme « adéquat » qu’il recèle confère aux Etats une marge d’appréciation (Cass. ass. plén., avis n° 15012, 17 juill. 2019, n° 19-70.010. – Cass. ass. plén., avis n° 15013, 17 juill. 2019, n° 19-70.011 : Procédures 2019, comm. 290).

A la suite de ces avis, aucune cour d’appel n’a à ce jour déclaré le barème Macron illicite pour non-conformité aux textes internationaux invoqués par les salariés plaideurs. Celles qui ont eu à se prononcer l’ont toutes, au contraire, déclaré conforme.

…et opposable à tous… sauf au juge

Mais tout en admettant que le barème Macron était licite, plusieurs cours d’appel se sont reconnu le pouvoir de s’affranchir de ces plafonds lorsque la situation concrète du salarié licencié le justifiait. Ainsi, le 25 septembre 2019, la cour d’appel de Reims a considéré qu’elle n’avait pas à procéder au contrôle pratique dès lors qu’elle n’avait été officiellement saisie que du contrôle théorique. Elle avait précédemment rappelé qu’en matière de contrôle de conventionalité, il fallait distinguer le contrôle théorique ou in abstracto, qui permet de dire si la règle de droit est oui ou non licite, du contrôle pratique ou in concreto, portant lui sur les conséquences pratiques de l’application de la règle de droit reconnue licite. La cour d’appel de Reims s’est refusée, en conséquence, à s’affranchir de plein droit du barème Macron qu’elle a au contraire appliqué strictement (CA Reims, 25 sept. 2019, n° 19/00003).

Dans un autre arrêt du 6 novembre 2020, la cour d’appel de Bourges a, au contraire, estimé que le salarié avait bien sollicité, en sus du contrôle théorique de conventionalité, un contrôle pratique. Elle a jugé que le barème Macron portait une atteinte disproportionnée aux droits du salarié « en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché, en l’occurrence l’indemnisation intégrale du préjudice qu’il a subi ». Cette juridiction a été la première à allouer une indemnisation s’affranchissant des plafonds légaux au nom de la réparation intégrale du préjudice (CA Bourges, 6 nov. 2020, n° 19/00585).

La cour d’appel de Paris a, quant à elle, refusé de s’affranchir de ces plafonds, non pas parce qu’elle ne s’estimait pas saisie du contrôle de conventionalité pratique mais, au contraire, parce qu’à l’issue de ce contrôle, elle a jugé que « la réparation à hauteur des deux mois prévus par le barème constitu [ait] une réparation du préjudice adéquate et appropriée à la situation d’espèce » (CA Paris, 18 sept. 2019, n° 17/06676). Cette même cour d'appel de Paris allait, le 16 mars 2021, allouer près de 190 % du plafond du barème Macron au motif qu’il « ne permettait pas une indemnisation adéquate et appropriée du préjudice subi ». Elle précisait même qu’en l’espèce le plafond légal « représente à peine la moitié du préjudice subi en termes de diminution des ressources financières depuis le licenciement » (CA Paris, 16 mars 2021, n° 19-08.721).

Quel bilan provisoire du Barème Macron ?

Au vu de la résiliente rébellion de plusieurs conseils de prud’hommes qui se refusent toujours à considérer le barème Macron comme licite et de la possibilité pour une cour d’appel (celle de Paris en l’occurrence) d’allouer 190 % du plafond légal, il est permis de conclure que le barème Macron n’a atteint ni l’objectif de sécurité juridique, ni celui de prévisibilité économique initialement fixés.

Ce bilan est rendu encore plus modeste par l’ingéniosité des plaideurs salariés. Ceux-ci exploitent, tout d’abord, chacune des exceptions légales prévues à l’article L. 1235-3-1 du Code du travail, en trouvant opportunément un parfum de nullité à tous les licenciements discutés. Un salarié est-il licencié pour faute grave ? On plaidera qu’il est en fait victime d’une discrimination et que son licenciement n’est qu’une mesure de rétorsion à la suite de sa tentative de dénoncer l’ignoble traitement qui lui est réservé… Le salarié a-t-il été licencié pour avoir dérobé plusieurs milliers d’euros à son employeur ? On plaidera qu’il est en fait victime d’un harcèlement et que le vol n’est utilisé par l’employeur que comme un vil prétexte pour s’en débarrasser à moindre coût dans le cadre d’une infâme inversion accusatoire…

On constate un autre effet de la créativité des salariés plaideurs qui consiste à investir une part grandissante de leur énergie judiciaire, en les démultipliant, dans des demandes qu’ils auraient il y a quelques années ignoré, négligé ou alors plaidé du bout des lèvres. On assiste ainsi à une intensification de demandes de plus en plus sophistiquées de rappel d’heures supplémentaires, de contestation de montants de commissions, de rappel de primes, avec leur cortège de nullités des forfaits jours, de travail dissimulé, etc.

Quel avenir pour le barème Macron ?

La question fondamentale que pose le barème Macron, est celle de son équité. En termes plus juridiques, le dispositif pose la question de la réparation intégrale du préjudice.

Si accorder la même indemnité à deux salariés ayant la même ancienneté constitue une égalité de traitement, cela constitue aussi une forme d’iniquité s’il apparaît que l’un des deux – jeune et sans charge – a retrouvé un emploi, tandis que l’autre – âgé et avec des enfants à charge – n’a jamais retrouvé de travail.

Peut-être est-il urgent d’amender le barème Macron pour en faire un outil multicritère qui permettra aux juges du fond de « valoriser » l’ensemble des facteurs de fragilité et éléments de préjudice pour être au plus près d’une réparation intégrale du préjudice. A défaut, les juges du fond risquent de continuer à vider les plafonds légaux de leur substance via le contrôle pratique de conventionalité.