Communauté financière

Réglementation

Transposition de la directive sur les entreprises en difficulté : l’heure du choix

Option Finance - 19 février 2021 - Arnaud Lefebvre

Restructuration, Créanciers

Venant de clôturer une consultation sur la transposition de la directive européenne sur les entreprises en difficulté, le gouvernement a jusqu’à cet été pour adopter le texte en droit français. Alors que ce dernier entraînera des changements majeurs dans la conduite des opérations de restructuration financière, l’exécutif hésite encore quant aux arbitrages à rendre sur certaines dispositions.

« Contrairement à la culture française qui privilégie l’intérêt du débiteur, la directive européenne initie un sévère rééquilibrage du rapport de force en faveur des créanciers. »
Philippe Druon, associé responsable de la pratique restructuring, Hogan Lovells

Lancée fin 2020 par la Chancellerie avec l’appui du Trésor, la consultation portant sur la transposition de la directive européenne sur les entreprises en difficulté s’est achevée la semaine dernière. Il est peu dire que l’exercice a mobilisé les spécialistes en restructuring, ceux-ci ayant inondé l’administration de commentaires et de propositions. A quelques mois de la date butoir de l’adoption du texte, fixée en juillet, cet engouement n’a rien d’étonnant. Même si la directive en question, qui vise à promouvoir les outils de prévention, s’inspire en partie de la pratique française et de ses procédures de conciliation et de mandat ad hoc, elle n’en constitue pas moins une petite révolution aux yeux des praticiens. « Depuis la loi de 1967 réformée en 1985, la France dispose d’un régime de traitement des entreprises en difficulté très protecteur de l’entreprise, dont l’efficacité n’a pas d’équivalent à l’étranger, rappelle Philippe Druon, associé responsable de la pratique restructuring chez Hogan Lovells. Or, contrairement à cette culture française qui privilégie l’intérêt du débiteur, la directive européenne initie un sévère rééquilibrage du rapport de force en faveur des créanciers. »

De nouvelles classes de créanciers

Conformément à cette réglementation adoptée en juin 2019, les créanciers ne pourront en effet plus se voir imposer un plan proposé par le débiteur si ce plan ne recueille pas l’accord d’une partie d’entre eux, comme cela peut être le cas aujourd’hui dans l’Hexagone. Ensuite, quand les débiteurs seront dans l’incapacité de rembourser leur dette, ils pourront bénéficier d’une suspension des poursuites individuelles sur une période de quatre mois, assortie de deux possibilités d’extension d’une durée équivalente. Soit douze mois au maximum, contre dix-huit mois actuellement (période de six mois, renouvelable deux fois). En outre, la future législation devrait faciliter la résolution des dossiers de restructuration les plus complexes grâce, notamment, aux nouvelles règles s’appliquant aux créanciers. Déjà, leur façon de s’organiser va profondément évoluer. « Aujourd’hui, ceux-ci se répartissent dans trois “comités” en fonction de la seule nature du créancier : on retrouve à ce titre un comité des établissements de crédit, un comité des principaux fournisseurs et une assemblée des porteurs obligataires », précise Noam Ankri, associé du cabinet Ashurst LLP et président de la commission Retournement de Paris Europlace.

Si ce mode de fonctionnement a le mérite de simplifier la répartition des prêteurs, il est toutefois loin de faire l’unanimité. « Dans la mesure où l’on ne tient pas compte du rang de subordination et des droits des prêteurs, un créancier junior peut se retrouver à avoir plus de droits qu’un créancier senior », poursuit Noam Ankri. Le prochain cadre doit justement y remédier. « Bientôt, les créanciers seront répartis a minima dans deux classes principales, avec schématiquement d’un côté les prêteurs disposant de garanties, et d’un autre côté ceux qui n’en ont pas », souligne Philippe Druon. D’un point de vue strictement financier, cette nouvelle classification est jugée plus cohérente par les professionnels du restructuring, car c’est désormais la valeur économique réelle des créances qui dictera désormais leurs traitements.

L’application forcée interclasse, un tournant

Surtout, en cas d’obstruction de certains prêteurs, un mécanisme permettra de débloquer plus rapidement la situation. « Si une majorité de créanciers seniors tombe d’accord sur un plan de restructuration de la dette mais que des créanciers juniors s’y opposent, le tribunal de commerce est aujourd’hui parfois dans l’incapacité de l’imposer », pointe Noam Ankri. Avec la directive, l’intervention de la justice ne sera plus forcément nécessaire. « En effet, ce texte va introduire l’“application forcée interclasse” (“cross-class cram-down”), qui offrira aux seniors la possibilité d’imposer un plan aux prêteurs dont les créances ne sont plus dans la monnaie », ajoute Noam Ankri. Si la consultation menée par le ministère de la Justice et Bercy a tant mobilisé les praticiens ces dernières semaines, c’est parce que les instances européennes ont laissé aux Etats membres des marges de manœuvre dans la manière de transposer certaines dispositions. Or les choix qu’arrêtera l’exécutif influeront fortement sur le déroulé des négociations. Et pour cause : les orientations retenues rendront le texte final soit très favorable aux créanciers, soit plus équilibré entre les différentes parties. De quoi expliquer les profondes divisions entre les praticiens… et les hésitations du gouvernement. Parmi les points toujours en suspens, l’un tient au rôle du débiteur dans la mise en œuvre de l’application forcée interclasse. « Afin d’entériner la mise en place de ce dispositif, le gouvernement a la possibilité de rendre obligatoire l’accord du débiteur ou de passer outre », indique Noam Ankri. Si la première option venait à être retenue, l’actionnaire conserverait un rôle central.

Aux Etats-Unis, la composition des classes de créanciers donne souvent lieu à d’âpres discussions, qui se terminent parfois devant la justice.

Des prérogatives incertaines pour le tribunal

L’autre sujet de discorde concerne la faculté du débiteur de demander au tribunal de commerce d’imposer aux créanciers un plan d’étalement de la dette sur une période pouvant aller jusqu’à dix ans en cas de rejet du plan par les comités. « Des positions se sont exprimées pour maintenir cette possibilité, l’aménager ou la supprimer purement et simplement, signale Astrid Zourli, counsel chez Hogan Lovells. A nos yeux, le cadre existant présente toutefois une immense vertu : en effet, face à la menace de voir le tribunal imposer un rééchelonnement de leurs créances jusqu’à dix ans, les créanciers sont incités à négocier amiablement avec le débiteur. Ce mécanisme participe à l’actuel succès des procédures amiables (mandat ad hoc, conciliation). » Là aussi, les pouvoirs publics gardent pour l’instant toutes les options ouvertes.

Si le gouvernement veut avoir les coudées franches pour transposer le texte, il devra trancher rapidement. Dans le cadre de la loi Pacte, le Parlement l’avait autorisé à le faire par voie d’ordonnances. Mais ce droit expirera à la fin du mois de mai.

Une recrudescence de contentieux ?

Le fait de traiter les créanciers selon leurs rang et sûretés, et non plus selon la nature de la créance, est perçu comme une des avancées majeures de la directive européenne sur les entreprises en difficulté par la très large majorité des spécialistes en restructuration. Pour autant, certains d’entre eux redoutent qu’elle ne s’accompagne d’effets indésirables, comme aux Etats-Unis. Dans le cadre de la procédure du Chapter 11 – dont la sauvegarde financière française s’inspire en partie –, la composition des comités nécessite généralement de très longues discussions. Surtout, il n’est pas rare que celle-ci donne lieu à des contentieux. De quoi se traduire in fine par un allongement des calendriers.

1/Adoptée en juin 2019, la directive européenne « relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes, aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes » vise à favoriser le recours aux procédures amiables.

2/La consultation récemment menée par le ministère de la Justice et Bercy a fait ressortir de profondes divisions parmi les spécialistes en restructuring, entre ceux désireux de limiter au maximum les marges de manœuvre des débiteurs et ceux soucieux de maintenir un équilibre entre ces derniers et leurs créanciers.

3/La loi Pacte a habilité le gouvernement à transposer la directive par voie d’ordonnances. Mais cette faculté prendra fin à la fin du mois de mai.

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