Événements

Janvier 2020

6e édition des Rencontres de l’arbitrage et du contentieux

Option Finance - 6 Mars 2020 - Anne del Pozo

Les enjeux liés au développement de l’intelligence artificielle ou à la compétitivité juridictionnelle internationale de la France sont des exemples de thématiques qui vont marquer les années à venir et dans lesquelles le droit va évoluer et refaçonner les métiers liés à l’arbitrage et au contentieux. Des sujets introduits par Yas Banifatemi, partner, Shearman & Sterling LLP, en ouverture de la sixième édition des Rencontres de l’Arbitrage et du Contentieux, organisées par Option Finance le 28 janvier 2020 et développés ensuite lors de cette journée de débats.

Arbitrage et compliance : les impacts de la corruption dans l’arbitrage

Entre la loi Sapin 2 et les problématiques d’extraterritorialité, la compliance s’installe progressivement dans l’entreprise, s’organise et se contractualise. Comment, dans ce contexte, se répercute la conformité sur les procédures d’arbitrage, d’autant que l’allégation de corruption s’invite de plus en plus dans l’arbitrage ?

En matière de compliance, il convient avant tout de commencer par l’évaluation du risque. «Par exemple, l’utilisation d’intermédiaires tels que des consultants ou des avocats, qui font face à des officiers publics ou gouvernementaux, passe avant tout par des processus de due diligence approfondis, témoigne Virginie Liautaud, compliance officer chargée de la zone Middle East Africa, chez Lafarge Holcim. En fonction du risque auxquels ils peuvent nous exposer, nous construisons une clause éthique ou compliance dans les contrats.» Il convient également, en dehors des clauses générales de compliance sur le respect des lois anti corruption, de prévoir la façon dont va être contrôlée l’effectivité des clauses. «Au travers de la discussion avec notre opérationnel, il faut s’assurer que pour lui, le contrat ne puisse être un objet de corruption, ajoute Pauline Charles, senior legal manager, Ethics & Compliance Officer chez Aspen Pharma Group. Il faut également nouer un dialogue avec son cocontractant, mettre en place des processus de due diligence en amont et être très clair sur les dispositions non négociables. Il convient par ailleurs d’être clair sur le fait que tout manquement à ces dispositions peut entraîner la résiliation, de facto, du contrat.» Dans le cadre de ces processus, il est important de retenir une loi pour le contrat qui soit très coercitive en matière de sanction sur les comportements de corruption. Un état d’esprit de la prévention insufflée par la loi Sapin 2. «Cette loi a notamment pour vocation d’inciter à une contractualisation qui soit la plus précise et efficace possible et à des discussions, voire des négociations, qui permettent de résoudre rapidement les questions de corruption», précise Michel Sapin, senior advisor et avocat au cabinet d’avocats Franklin et ancien ministre de l’Economie et des Finances.

Les attentes des entreprises en matière d’éthique de l’arbitre

Si l’arbitrage ne peut porter sur la question de la corruption, un arbitre en présence d’allégations de corruption ne peut fermer les yeux. «C’est la raison pour laquelle les arbitres sont parfois réticents à tirer une présomption et que nous avons importé la technique des red flags (indices de corruption) dans l’arbitrage, précise Alexandre Raynaud, avocat associé, Betto Perben Pradel Filhol. Ces red flags seront différents selon les types de situation.» Par exemple, sur les litiges entre l’entreprise et l’intermédiaire, les red flags en interne sont utilisés à titre de prévention. «Dans les arbitrages entre Etat et entreprise, il arrive fréquemment que l’Etat invoque la défense de corruption, explique pour sa part Laurent Jaeger, président de la commission arbitrage, ICC France. Les tribunaux arbitraux, généralement, considèrent alors que l’investisseur n’a plus droit à la protection de l’arbitrage et se déclarent incompétents. L’investisseur n’a plus aucun moyen d’obtenir une indemnisation de son investissement et l’Etat va pouvoir l’exproprier sans le dédommager, tout en conservant pour sa part le bénéfice de l’investissement.»

L’arbitrage est d’ailleurs mal à l’aise avec la question de la corruption car ce n’est pas à lui de la traiter mais plutôt aux dispositifs pénaux de chacun des pays concernés (pays d’accueil ou d’origine de l’investissement). «Pour autant, ces procédures passent nécessairement et en premier lieu par un arbitre, conclut Michel Sapin. D’où l’importance des dispositifs de prévention qui permettent de prendre toutes les précautions du point de vue des procédures, des contrats, de la formation et de l’information des personnels… Cela met les entreprises à l’abri des difficultés et redonne à l’arbitrage sa vocation initiale.» 


Le contentieux face aux mesures d’extraterritorialité : quels outils pour se défendre ?

Face aux procédures extraterritoriales engagées par les pouvoirs publics américains contre les entreprises étrangères, et en particulier françaises, le rapport Gauvain pose les fondations d’un nouveau véhicule législatif qui pourra mieux les protéger.

Remis le 26 juin dernier par le député LREM de Saône-et-Loire Raphaël Gauvain au Premier ministre Edouard Philippe, le rapport Gauvain a pour objectif de protéger plus efficacement les entreprises françaises des lois et mesures à portée extraterritoriale. «L’objectif consistait notamment à étudier quelles stratégies et quels outils juridiques mettre en œuvre pour contrer cet impérialisme américain afin de mieux protéger nos entreprises, précise Raphaël Gauvain, député LREM de la cinquième circonscription de Saône-et-Loire. Il intègre donc neuf recommandations dont trois sont essentielles et pourront donner lieu à un véhicule législatif portant sur ces sujets : la modernisation de la loi de blocage de 1968, le lancement d’une mesure anti “cloud act” et enfin, la création d’un legal privilege à la française (accompagné de la création du statut d’avocat salarié en entreprise).»

Réactivation de la loi de blocage

Votée en son temps «afin que soient respectées les voies normales de la coopération judiciaire internationale telles qu’elles découlent des traités», la loi de blocage de 1968 souffrait d’un «problème de crédibilité», auprès des autorités américaines notamment. D’autre part, la loi de blocage renvoie également à la question de la coopération judiciaire internationale. «Une coopération qui peut parfois être très laborieuse, même avec des pays très proches, en raison de systèmes juridiques et judiciaires très différents, indique pour sa part Ariane Amson, magistrat de liaison au Royaume-Uni. Il fallait donc assortir la loi de blocage de 1968 de sanctions suffisantes en cas de non-respect mais également veiller à les appliquer de manière absolue. Une réflexion à laquelle le Medef a pris part : il travaille sur ce sujet en étroite collaboration avec le Service d’information et de sécurité économique (SISE) et avec la chancellerie afin de traduire ces propositions en texte. «Il est important de donner aux entreprises les moyens de mieux se défendre vis-à-vis d’autorités administratives et judiciaires étrangères, précise Joëlle Simon, directrice générale adjointe en charge des affaires juridiques, éthiques et de gouvernance des entreprises, Medef. Le SISE pourrait ainsi être le point central du dispositif de transmission des informations sensibles.»

Protection des avis juridiques

La mise en œuvre du rapport Gauvain suppose également de protéger les avis juridiques internes des entreprises. «L’absence de réciprocité a, pour le moment, des conséquences très concrètes sur notre exercice de juriste, indique Stéphanie Smatt-Pinelli, directrice juridique contentieux, Orano. D’une part, nous ne sommes pas à armes égales avec nos homologues, d’entreprise à entreprise et de juriste à juriste. D’autre part, nous sommes parfois confrontés à l’inefficacité due à l’absence de la protection de nos avis juridiques. La protection des avis nous permettrait dans une certaine mesure de préserver notre compétitivité.»

Par ailleurs, il est désormais important que le débat entre avocats et juristes porte sur la compétitivité des entreprises. «Un débat qui pose notamment la question de l’indépendance de l’avocat, constate Melina Wolman, responsable du département contentieux, Pinsent Masons. Pourtant, cette notion d’indépendance est avant tout intellectuelle et non hiérarchique, et en entreprise, la question se pose aussi bien pour l’avocat que pour le juriste.» 


Contentieux d’actionnaires et arbitrages dans la vie des affaires

Conflits entre actionnaires, litiges post-acquisition, contentieux portant sur l’exécution de protocoles stratégiques, procédures mettant en cause la responsabilité de dirigeants, procédure de sanction devant l’AMF, etc. sont autant de problématiques justifiant le développement de l’arbitrage dans la vie des affaires.

Les contentieux entre actionnaires et les arbitrages dans la vie des affaires sont parfois longs à résoudre. «Jusqu’à deux ans en moyenne pour les dossiers à l’international, précise Constance Castres Saint-Martin, conseiller adjoint à la cour d’arbitrage à la Chambre de commerce internationale (CCI). Pourtant la CCI, en tant qu’institut d’arbitrage international, s’efforce de répondre aux exigences de la vie des affaires et notamment à la nécessaire rapidité de traitement et de résolution des conflits entre partenaires commerciaux de longue date.» A cet effet, elle fournit depuis 2012 un service d’arbitrage d’urgence, permettant aux parties d’un litige de demander des mesures provisoires et conservatoires avant même la constitution du tribunal d’arbitrage. Le règlement d’arbitrage de la CCI prévoit également depuis 2017 une procédure accélérée pour résoudre les conflits entre partenaires commerciaux de longue date. Elle permet aux parties de se réunir une seule fois à l’occasion de la conférence sur la gestion de la procédure et d’obtenir une sentence sur le fond du dossier seulement six mois après cette réunion. «Pour résoudre ces litiges, la CCI veille à ce que ses arbitres soient qualifiés et aient une expertise reconnue dans le contentieux d’actionnaires», poursuit Constance Castres Saint-Martin.

L’arbitrage autour de l’activisme actionnarial peu répandu

Dans la vie des affaires, il n’est par ailleurs pas concevable de passer outre l’activisme actionnarial, même si, à ce jour, aucun dossier en la matière n’a encore été traité par voie d’arbitrage en France. «Il s’agit de fonds qui utilisent les droits politiques attachés à leurs actions pour influencer la stratégie ou la gouvernance d’une entreprise, souvent de manière très proactive, à savoir par le biais de campagnes, précise Jean-Luc Larribau, litigator & partner, Le 16 Law. Cette publicité autour de ces campagnes activistes pose une difficulté par rapport à la garantie de confidentialité de l’arbitrage.»

Adaptation des procédures d’arbitrage bancaires et financières

L’arbitrage existe également en matière bancaire et financière notamment pour les financements complexes et les opérations de fusions et acquisitions. «Dans le secteur bancaire et financier, ce n’est pas tant le développement de l’arbitrage qui est souhaitable, mais son adaptation au secteur (bancaire et financier), précise Anne Guillemin, juriste contentieux groupe & présidente du comité Pro Bono France, BNP Paribas. Des travaux sont d’ailleurs actuellement menés par des groupes de travail et notamment par le haut comité de place juridique, qui a formulé des recommandations tendant à adapter les procédures d’arbitrage aux matières bancaires et financières.» 


Optimisation des contentieux : le recours au numérique pour la résolution des litiges tend à se développer

Dans quelle mesure les outils peuvent-ils aider à optimiser les contentieux et à mieux les gérer ?

Le justiciable peut utilement tirer parti des outils numériques dans le cadre des contentieux. «Pour un avocat, le numérique permet de mieux naviguer dans l’espace normatif constitué des règles de droit et de normes techniques qui ne cessent de s’accroître, et dans l’espace documentaire, des faits de la cause, précise Jérémy Bensoussan, avocat, directeur du département IA & technologies robotiques, Lexing Alain Bensoussan Avocats. Nous sommes donc amenés à manipuler les outils numériques pour traduire de manière la plus efficiente et convaincante possible les objectifs des partis que nous défendons. Ces outils numériques nous servent à requêter, spécifier les éléments recherchés dans un temps donné au regard de la nature du fait.»

Les outils informatiques

Certains outils informatiques tels que la plateforme Legisway accompagnent les juristes d’entreprises dans leurs travaux, leurs procédures, leur calendrier, le suivi des pièces. «Elle permet ainsi à l’entreprise d’avoir connaissance de son exposition au risque financier lié aux litiges et lui sert de mémoire juridique", précise Nicolas Sarraquigne directeur commercial legal software, Wolter Kluwers. Tout l’enjeu aujourd’hui consiste à faire converger ce type de plateforme avec les nouveaux entrants sur ce marché, les legaltech. «Il faut que nos outils soient interopérables et que différents services puissent être lancés à partir d’une seule et même plateforme, ajoute Nicolas Sarraquine. Il faut également qu’ils répondent aux enjeux de collaborativité entre les juristes et les avocats.» Les technologies permettent également de faire face au développement exponentiel de documents juridiques et normatifs. «Aujourd’hui, des outils comme Doctrine ont pour but d’amasser et d’analyser ces informations et d’aider les juristes et les avocats en leur proposant de valoriser leurs pratiques, de contribuer à leur accélération, leur simplification et leur amélioration», ajoute Hugo Ruggieri responsable juridique et DPO, Doctrine.

Les outils accompagnent également la profession dans le «discernement» et l’analyse nécessaire à la gestion des contentieux. «Les outils informatiques doivent générer de la confiance et de la compréhension, ajoute pour sa part Gérard Haas, associé fondateur, Haas Avocats. D’autant que l’intelligence artificielle va certes permettre aux juristes de gagner du temps, mais elle va également soulever de nouveaux griefs et problèmes inconnus jusqu’alors. C’est une des raisons pour lesquelles les juristes doivent devenir des datas analystes du droit.»


Développement des modes amiables de résolution des différends (MARD)

Le point sur l’évolution des modes amiables de résolution des litiges, dans un environnement de plus en plus digital.

La médiation tend actuellement à se développer considérablement mais les différents acteurs de la médiation sont encore très loin d’avoir couvert tous les besoins et les sujets possibles. «La médiation se développe, répond à des besoins et surtout permet aux parties de retrouver un lien et un climat de confiance, souligne Pierre Pelouzet, médiateur des entreprises, ministère de l’Economie et des Finances. Derrière cette confiance, il y a un impact économique important, avec de l’emploi, de la valeur ajoutée, de la compétitivité.»

Les modes amiables de résolution des différends (MARD) recouvrent ainsi un ensemble de dispositifs et de pratiques encouragés à la fois par le législateur et par la chancellerie. Ils intègrent différents mécanismes de médiation avant et après la saisine du tribunal : rédaction des contrats, procédures participatives et collectives, médiation et conciliation conventionnelle… «Autant de processus dans le cadre desquels les avocats ont un rôle à jouer, indique Patrick Coupeaud, juge délégué général aux MARD, tribunal de commerce de Paris. Ils ont notamment pour vocation de conseiller leurs clients pour trouver une solution amiable à la résolution du litige et pour les aider à mettre en œuvre et rédiger le protocole de conciliation. Le juge, pour sa part, concilie les différentes parties.»

Un intérêt grandissant pour les MARD

Aujourd’hui, force est de constater un intérêt croissant pour les MARD dans les entreprises. En 2018, il a été engagé 2 900 conciliations ou médiations sur l’ensemble des tribunaux de France, soit 5 % des affaires contentieuses, pour un taux de réussite de 50 %. «Au tribunal de commerce de Paris, nous avons ouvert 540 procédures amiables en 2018, soit 5 % des affaires contentieuses nouvelles et 774 en 2019», ajoute Patrick Coupeaud. Au Centre de médiation et d’arbitrage (CMAP), plusieurs milliers de litiges ont également été résolus pour les entreprises avec un taux de réussite d’environ 70 % dans les conflits commerciaux ou litiges RH. «Le contexte législatif est d’ailleurs très favorable aux MARD, précise pour sa part Sophie Henry, déléguée générale, CMAP. De même, la digitalisation des procédures liées à l’organisation (saisine, etc.) facilite le recours aux MARD. En revanche le présentiel est ensuite indispensable à la médiation.» La digitalisation est certes une avancée et il faut la développer sur les aspects liés à l’organisation des process, mais il faut l’encadrer afin de préserver les différents MARD dans leurs spécificités. 


Remerciements aux participants