La Lettre de l'Immobilier avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Février 2021

Les contrats de performance énergétique, un outil pour améliorer la performance énergétique des bâtiments

5 février 2021 - CMS Francis Lefebvre Avocats

Le plan « France Relance » présenté par le Gouvernement le 3 septembre 2020, prévoit une enveloppe de 6,7 milliards d’euros dédiée à la rénovation énergétique des bâtiments publics et privés et des logements, dont 4 milliards pour la rénovation des bâtiments publics de l’État et des collectivités territoriales. Ce financement doit notamment permettre d’atteindre les objectifs déjà fixés par le « décret tertiaire » du 23 juillet 20191 qui oblige les bâtiments tertiaires, publics ou privés, de plus de 1 000 m² à réduire leur consommation d’énergie finale d’au moins 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à 2010. Pour atteindre ces objectifs, un outil paraît particulièrement utile : le contrat de performance énergétique (CPE)2.

Par François Tenailleau, avocat associé en droit public et responsable de la pratique Infrastructure. Il accompagne des opérateurs de tous secteurs et des entreprises de construction, des institutions financières et des fonds d’infrastructure ainsi que les entités du secteur public. Il intervient notamment en matière de contrats publics (marchés publics, concessions, partenariats public-privé, etc.). francois.tenailleau(at)cms-fl.com et Thomas Carenzi, avocat en droit public. Il intervient en droit public des affaires et en particulier dans les domaines suivants : commande publique et montages contractuels complexes, droit des propriétés publiques, financement des entités publiques, institutions publiques et parapubliques, aides publiques. thomas.carenzi@cms-fl.com

Le CPE, un outil au service de la transition énergétique

Défini à l’origine par le droit de l’Union européenne3, le CPE est un contrat, public ou privé, conclu entre le détenteur d’un ouvrage (propriétaire, affectataire, emphytéote, etc.) et un opérateur mettant en œuvre des mesures destinées à améliorer le niveau de performance énergétique d›ouvrages existants. Le CPE comporte un engagement de résultat en matière d’économies d’énergie : la garantie de performance énergétique. Les mesures mises en œuvre par l’opérateur visent à garantir, par rapport à une situation de référence initiale, une diminution des consommations énergétiques de l’ouvrage, vérifiée et mesurée dans la durée, grâce à un investissement dans des travaux, fournitures ou services. La rémunération de l’opérateur est, au moins en partie, corrélée au niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique générée par cet investissement. Compte tenu de l’objectif d’amélioration de l’efficacité énergétique, la mise en œuvre du CPE doit permettre de mesurer les gains énergétiques obtenus par des actions ou travaux d’amélioration. Ces actions peuvent porter sur l’amélioration des performances thermiques de la construction (notamment par l’isolation), l’amélioration de l’efficacité énergétique des équipements (climatisation, chauffage et production d’eau sanitaire, éclairage, etc.), le renouvellement d’air des locaux, l’hygrométrie, l’exploitation, la régulation (notamment par l’homogénéisation des températures), la télégestion ou télé-exploitation, la modification des conditions d’usage, le comportement des usagers, voire la fourniture d’électricité par utilisation d’énergies décarbonées (électricité, EnR) en substitution d’énergies carbonées (gaz, fioul). Pour apprécier la différence entre l’énergie consommée dans la situation d’origine et celle qui résulte des actions ou travaux d’amélioration, des procédures de mesure et de vérification sont mises en place. La méthode la plus usuelle est celle reposant sur le protocole international de mesures et de vérifications (plus connu sous son acronyme anglais « IPMVP »).

CPE, quel régime juridique ?

Dans le secteur public, les CPE prennent, aujourd’hui, très souvent, la forme de marchés globaux de performance (article L.2171-3 du Code de la commande publique). On parle alors de marchés globaux de performance énergétique (MGPE). Mais ils peuvent également s’incarner sous la forme de marchés de partenariat de performance énergétique (MPPE), voire d’accords-cadres de MPPE. Dans le secteur privé, il s’agit de contrats d’entreprise (ou « louage d’ouvrage »), au sens des articles 1710 et 1792 et suivants du Code civil. Les CPE sont des contrats qui n’obéissent donc pas à un régime juridique propre mais dont les clauses ont peu à peu été élaborées par la pratique et dont les principales caractéristiques ont été consacrées récemment par le pouvoir règlementaire4. 

1. Décret en vigueur depuis le 1er octobre 2019, codifié aux articles R. 131-38 à R. 131-44 du Code de la construction et de l’habitation. Voir aussi ses arrêtés d’application : arrêté du 10 avril 2020 dit « Méthode » et arrêté du 24 novembre 2020 dit « Valeurs Absolues » publié au JORF du 17 janvier 2021.
2. Compte tenu de l’objectif d’amélioration de l’efficacité énergétique, la mise en œuvre du CPE doit permettre de mesurer les gains énergétiques obtenus par des actions ou travaux d’amélioration.
3. Actuellement :  directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012.
4. A. 24 juill. 2020 relatif aux CPE.