Par Alexandre Bordenave, avocat counsel en droit bancaire et financier. Il intervient en matière de titrisation et de dettes ainsi qu’en financements structurés. alexandre.bordenave@cms-fl.com / Philippe Gosset, avocat counsel en fiscalité. Il intervient tant en matière de fiscalité des transactions et private equity que dans le domaine de la fiscalité des entrepreneurs, actionnaires et dirigeants. philippe.gosset@cms-fl.com / et Alexandre Chazot, avocat en droit bancaire et financier. Il intervient notamment dans le cadre d’opérations de financement structurés, tant en France qu’à l’étranger. alexandre.chazot@cms-fl.com

L’une des mesures phares du dispositif de soutien apporté aux entreprises françaises est le prêt garanti par l’Etat (PGE), créé par la loi de finances rectificative du 23 mars 2020 (modifiée par la loi de finances rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020) et par l’arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l’Etat en application de ladite loi (lui-même également déjà modifié à trois reprises). Les modifications fréquentes du droit applicable au PGE, dont l’interprétation est censée être facilitée par les publications régulières par Bercy d’une foire aux questions, si elles ont le mérite de chercher à s’adapter en temps réel aux besoins de l’économie, n’est pas sans susciter quelques craintes en termes de sécurité juridique.

Le PGE permet à une entreprise française qui rencontre des problèmes de trésorerie du fait de la crise du Covid-19, de contacter une ou plusieurs banques (souvent, issues de son pool bancaire actuel) afin de leur demander, si elle remplit certains critères sujets encore aujourd’hui à évolution, l’octroi d’un prêt qui sera garanti à hauteur de 90 %, 80 % ou 70 % par l’Etat. 

Ce PGE, dont le montant total peut atteindre jusqu’à 25 % du chiffre d’affaires brut de l’entreprise emprunteuse, bénéficie de conditions financières et contractuelles avantageuses et l’emprunteur n’aura en principe aucune somme à décaisser au titre de la première année. 

Le PGE est d’une durée initiale d’un an et peut être prolongé jusqu’à cinq années supplémentaires sur demande de l’emprunteur. La prime de garantie, due à l’Etat, est calculée graduellement par année sur la base du capital restant dû du PGE (normalement, de 0,25 % à 2 % selon les cas). 

S’agissant spécifiquement des grandes entreprises (plus de 5 000 salariés ou plus d’1,5 milliards d’euros de chiffres d’affaires), une très large majorité de ces mesures peuvent faire l’objet d’aménagements et l’expérience prouve qu’il est régulièrement fait application de ces dérogations. En revanche, ces entreprises (et leurs groupes1) doivent s’engager au cours de l’année 2020 (à compter du 27 mars 2020) à : 

- ne pas verser de dividendes à leurs actionnaires (hors obligations légales) ; et 

- à ne pas procéder à des rachats d’actions.

Le PGE ne constitue pas pour autant une panacée. Il est une dette bancaire à propos de laquelle l’emprunteur doit se demander s’il a la capacité de pouvoir la rembourser à l’issue de la première année. D’autre part, comme corollaire de ce qui vient d’être dit, il n’y a pas un droit au PGE qui ne constitue pas de l’helicopter money : la pratique montre que les banques sont extrêmement vigilantes dans l’octroi de ce dispositif, en particulier, semble-t-il, pour les ETI.

Par ailleurs, s’agissant d’un emprunteur bénéficiant déjà d’un financement, la crise du Covid-19 est susceptible de rendre nécessaire l’obtention de certains waivers : 

- d’abord, pour autoriser la mise en place même du PGE, laquelle sera surement interdite par les clauses de limitation d’endettement financier additionnel ;

- ensuite, pour déroger aux cas de défauts liés à la survenance d’un événement significatif défavorable (ESD ou Material Adverse Change). Même si prouver la survenance d’un ESD peut s’avérer plus difficile qu’il n’y paraît pour le créancier concerné, il semble opportun pour l’emprunteur de prendre l’initiative de faire une demande auprès de ses bailleurs de fonds afin que ceux-ci renoncent, pendant une durée déterminée, à leurs droits contractuels dans la documentation au titre de la constatation d’un ESD du fait de la crise du Covid-19 ;

- enfin et plus généralement, pour déroger à l’ensemble des cas de défaut liés à la dégradation de certains indicateurs financiers de son activité ou calculés sur la valeur de ses actifs (Leverage Ratio, LTV Ratio, etc.).

Enfin, à défaut d’obtenir un waiver, un emprunteur devrait pouvoir s’appuyer sur les dispositions de l’ordonnance n° 2020-306 telle que modifiée. Ce texte permet en effet de protéger un débiteur qui, entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020, ne serait pas en mesure d’exécuter certaines de ses obligations contractuelles. Sans lui donner le droit de déroger à ses engagements, ces dispositions prévoient notamment que les clauses résolutoires et les clauses prévoyant une déchéance, «lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé», sont réputées ne pas produire effet si ce délai a expiré pendant la période protégée. 

Dans les contrats de financement, les clauses d’accélération en cas de défaut ne devraient donc pas pouvoir être mises en œuvre avant le 24 juin 2020 dès lors que l’inexécution contractuelle en cause est intervenue pendant la période protégée, sans pour autant empêcher la réalisation des sûretés garantissant la dette impayée.

Le Gouvernement a laissé entendre que les parties peuvent renoncer contractuellement au mécanisme protecteur de l’ordonnance n° 2020-306. Si tel est bien le cas, une bonne solution pour un emprunteur serait de prévoir des aménagements afin d’éviter un risque d’accélération de sa dette pour des engagements pour lesquels il sait déjà qu’il ne pourra les respecter. Cela pourrait par exemple concerner les clauses d’equity cure. 

1. La définition du groupe retenue est celle utilisée pour l’intégration fiscale et pour la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises.