Par Alexandre Delhaye, avocat associé en corporate/fusions & acquisitions. alexandre.delhaye@cms-fl.com et Matthieu Rollin, avocat en corporate/fusions & acquisitions. Il intervient notamment en matière de fusions-acquisitions, d’opérations de private equity et LBO ainsi que dans le cadre d’opérations de réorganisation (fusion, apport partiel d’actif). matthieu.rollin@cms-fl.com 

L’abus de majorité se traduit par une décision imposée aux associés minoritaires alors que l’abus de minorité se traduit quant à lui par l’absence de décision à la suite d’un refus exprimé par un bloc d’associés minoritaires ou égalitaires.

Dans un cas comme dans l’autre, l’abus du droit de vote est caractérisé par deux critères cumulatifs : il doit porter atteinte à l’intérêt social de la société et doit traduire une rupture d’égalité entre les associés par la recherche d’un intérêt personnel au détriment des autres.

Une appréciation au cas par cas

Les critères de l’abus étant génériques, les juges font une application au cas par cas de chaque situation et se livrent à une analyse de la décision imposée par les majoritaires au regard des intérêts de la société et des minoritaires, ou de l’opportunité de la décision refusée s’agissant de l’abus de minorité.

De manière constante, les juges ne se limitent pas à la circonstance du vote en lui-même, mais prennent en compte l’ensemble des autres éléments contextuels pouvant participer à la caractérisation d’un abus.

À titre d’exemple, la mise en réserve systématique des bénéfices de la société, alors que la situation de la société n’impose pas une trésorerie manifestement excédentaire, pourra être qualifiée d’abusive, d’autant plus qu’elle est couplée avec une rémunération excessive d’un majoritaire au titre d’une fonction de dirigeant ou d’une convention de prestations de services.

De même, le refus de voter une augmentation de capital ne caractérisera un abus que si celle-ci est indispensable à la survie de la société. En effet, la situation financière de la société et donc son intérêt social rendant nécessaire ladite augmentation, le refus d’être dilué ou le manque d’information donnée aux minoritaires ne sauraient être des arguments justifiant le vote négatif d’un minoritaire.

S’agissant des sanctions, l’abus de majorité peut fonder une demande en nullité de la résolution votée. L’abus de minorité peut quant à lui donner lieu à la désignation d’un mandataire qui représentera le bloc minoritaire et votera en son nom dans un sens conforme à l’intérêt social, tout en veillant à ce que les droits légitimes des minoritaires soient respectés.

Dans les deux cas, des dommages et intérêts sur le fondement du droit commun de la responsabilité pourraient être demandés.

La prescription de ces actions appelle une certaine vigilance, la Cour de cassation ayant rappelé que la prescription pour requérir la nullité d’une décision sur le fondement de l’abus de majorité se prescrivait par trois ans comme pour toute action de ce type, tandis que celle en vue d’obtenir la réparation du préjudice se prescrivait par cinq ans en application du droit commun (Cass. com., 30 mai 2018, n° 16-21.022).

La jurisprudence regorge de décisions en la matière, mais force est de constater que les juges sont rigoureux dans l’appréciation des faits et qu’ils ne sanctionnent généralement que les situations les plus manifestes.

Puisque l’action sur le fondement de l’abus est souvent le signe de divergences entre associés, le recours en amont à un pacte d’associés s’avère souvent utile afin de prévoir les droits des différents blocs d’associés en matière de décisions collectives (cas de blocages, règles de quorum et de majorités, etc.) et, le cas échéant, les principes pouvant permettre de solutionner un éventuel désaccord (médiation, «buy or sell», etc.).