Par Thierry Granier, avocat associé en fiscalité. Il intervient notamment sur les structurations de fonds dans un contexte international (thierry.granier@cms-fl.com); et Yacine Bousraf, avocat en fiscalité. Il intervient notamment en matière de fiscalité des fonds de capital investissement et des fonds immobiliers (yacine.bousraf@cms-fl.com).
La directive ATAD 2 qui vise à lutter contre les dispositifs hybrides a été transposée par la loi de finances pour 2020 aux articles 205 B, 205 C et 205 D du CGI. Un dispositif hybride est caractérisé en présence d’une déduction sans inclusion (c’est-à-dire sans être prise en compte dans un revenu imposable) ou d’une double déduction, en raison d’une différence de qualification d’un instrument ou d’attribution d’un paiement. A ce jour, les commentaires de l’administration fiscale ne sont pas connus. Certaines interrogations demeurent sur l’application du mécanisme aux fonds.
Les fonds français sont-ils des entités hybrides ?
Tout d’abord, se pose la question de savoir si les fonds peuvent s’analyser en des entités hybrides. En application du 11° du I de l’article 205 B du Code général des impôts , une entité hybride se définit comme «toute entité ou tout dispositif qui est considéré comme une entité imposable par un Etat et dont les revenus ou les dépenses sont considérés comme les revenus ou les dépenses d’une ou de plusieurs autres personnes par un autre Etat». Un fonds analysé comme transparent dans l’Etat où il est établi et comme opaque dans l’Etat où résident ses investisseurs est donc une entité hybride. Selon nous, il existe des arguments selon lesquels les fonds français, constitués sous forme de société ou sous forme contractuelle, peuvent être considéréscomme des entités fiscalement opaques pour les besoins de l’application d’ATAD 2. Une prise de position claire de l’administration sur ce point serait souhaitable. Elle permettrait notamment de sécuriser les fonds français au regard des dispositifs dits «hybrides inversés» (paiement par une entité hybride, transparente du point de vue du payeur, et opaque du point de vue du bénéficiaire).
Modalités d’appréciation du contrôle conjoint
En outre, sauf cas particulier des dispositifs dits structurés, les dispositifs hybrides visés par ATAD 2 doivent notamment intervenir entre un contribuable et une entreprise associée ou entre entreprises associées d’un même contribuable. A cet égard, il serait opportun que les investisseurs d’un fonds ne soient pas nécessairement réputés contrôler conjointement les sociétés du portefeuille majoritairement détenues par ledit fonds. L’existence d’une société de gestion devrait permettre d’exclure un contrôle conjoint, notamment en présence d’un fonds largement distribué. En ce sens, la transposition luxembourgeoise d’ATAD 2 admet que les participations inférieures à 10 % ne sont pas de nature à caractériser l’existence d’une entreprise associée ; seules les participations supérieures à 10 % doivent être agrégées pour l’appréciation d’un potentiel contrôle conjoint. Sur cette question, l’administration fiscale pourrait, de manière utile, employer la notion de double lien de dépendance qu’elle avait déjà retenu pour l’application de l’ancien dispositif anti-hybride (BOI-IS-BASE-35-30-20190904 §160 et 170).
«Certaines interrogations demeurent sur l’application du mécanisme aux fonds.»
Modalités d’appréciation de l’inclusion
L’appréciation de l’inclusion et de ses délais soulève également certaines difficultés. A titre d’exemple, il serait souhaitable que l’imposition des écarts de valeurs liquidatives applicable aux porteurs français soit assimilable à une «inclusion» au sens de l’article 205 B du CGI. Il serait également opportun que le délai d’inclusion de vingt-quatre mois visé par le texte soit regardé comme rempli dès lors que les investisseurs concernés sont imposables sur les distributions effectuées par le fonds.
Souhaitons donc que les commentaires administratifs à venir puissent apporter un éclairage sur ces points. Une approche pragmatique prenant en compte les spécificités juridiques et fiscales des fonds serait bienvenue
