Par Denis Redon, avocat associé en droit de la concurrence. Il est notamment en charge des questions relatives au droit des concentrations (notification d’opérations, analyse concurrentielle des dossiers, etc.) et droit anti-trust.

Au regard du droit européen des concentrations, le règlement CE n° 139/2004 dispose que toute décision autorisant une concentration est «réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration». Ce caractère indispensable à la réalisation de la concentration est déterminant puisque, à défaut, les règles relatives aux ententes et aux abus de position dominante (articles 101 et 102 du TFUE) sont potentiellement applicables à de telles restrictions(1). Au regard du droit français, l’Autorité de la concurrence (ci-après ADLC) rappelle dans ses dernières lignes directrices(2) que les règles européennes issues du règlement de 2004 ne visent pas les opérations soumises au droit national mais que la communication publiée le 5 mars 2005 par la Commission européenne constitue, en la matière, un guide d’analyse.

L’ADLC ajoute que des restrictions seront réputées directement liées et nécessaires si leur absence est de nature à empêcher la réalisation de la concentration ou à en remettre en cause la viabilité, ces critères étant appréciés de façon objective et non selon leur perception par les parties. L’ADLC a eu diverses occasions de procéder à une appréciation concrète du caractère acceptable au regard du droit de la concurrence de certaines restrictions accessoires. Elle s’est ainsi notamment penchée sur l’appréciation du caractère lié et nécessaire (c’est-à-dire en pratique proportionné) :

­– d’une obligation de non-concurrence et de non-débauchage d’une durée de dix ans pour les cédants (décision 09-DCC-74 du 14 décembre 2009) pour ne le reconnaître que si la clause est réduite dans sa durée et dans son périmètre ;

­– d’un contrat d’approvisionnement avec clause d’exclusivité mais sans quantités déterminées et d’une clause de non-concurrence (décision 12-DCC-12 du 8 février 2012) pour ne pas l’admettre à propos du contrat d’approvisionnement et considérer la durée de l’obligation de non-concurrence trop longue ;

­– d’une obligation de non-concurrence et de non-sollicitation à la charge tant du vendeur que de l’acquéreur (décision 13-DCC-58 du 22 mai 2013) pour le constater ;

­– d’un contrat d’approvisionnement de plus longue durée que d’usage et d’une clause de non-concurrence (décision 13-DCC-115 du 26 août 2013) pour l’écarter eu égard notamment à la durée des engagements ;

­– ou encore d’une clause de non-concurrence et de non-sollicitation à la charge du vendeur (décision 13-DCC-145 du 17 octobre 2013) pour le reconnaître après l’engagement pris par les parties de réduire la durée et la portée géographique des clauses.

La vérification du caractère nécessaire et proportionné des restrictions accessoires à une opération de concentration demeure donc une précaution indispensable au regard des exigences du droit des concentrations. Et ce d’autant que ces restrictions sont en général considérées par les parties comme essentielles à la réussite de l’opération envisagée, alors qu’une Autorité de concurrence pourra très souvent ne pas partager cette analyse, en totalité ou partiellement. A cet effet, les parties à une opération de concentration se reporteront utilement à la communication de la Commission du 5 mars 2005 dans laquelle elles puiseront les premiers éléments utiles à l’évaluation de la pertinence des restrictions accessoires dont elles envisagent d’assortir leur projet.

(1). En ce sens, communication de la Commission européenne, JOUE C56/24 du 5 mars 2005.

(2). Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, page 147 et suivantes, publiées sur son site Internet le 10 juillet 2013.