La Lettre des Fusions-acquisitions et du Private Equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Juin 2014

Clauses de leaver : peut-on déterminer le prix librement ?

23 juin 2014 - Christophe Blondeau et Florian Burnat

Les instruments d’intéressement ou d’association au capital des salariés ou dirigeants, tels que les stock-options, les actions gratuites ou les management packages comprennent habituellement des clauses visant à organiser leur départ, communément appelées «clauses de leaver». De telles clauses permettent à ces managers dans une société non cotée de bénéficier d’une certaine liquidité en cas de départ de la société.

Elles sont insérées le plus souvent dans des promesses conclues entre le manager concerné d’une part et l’actionnaire majoritaire de la société émettrice des titres d’autre part. Aux termes d’une telle promesse, le manager accepte ab initio de vendre les titres qu’il détient en cas de départ de la société. Cet engagement formel est consenti à un prix déterminé selon une formule intégrée dans la promesse, dont l’application peut parfois dépendre des raisons pour lesquelles le manager a cessé ses fonctions. En cas de départ non fautif (on parle alors de «good leaver»), c’est-à-dire les cas où le départ du manager est indépendant de sa volonté (décès, licenciement sans cause réelle et sérieuse, mise à la retraite), le prix auquel est stipulée la promesse correspond généralement à la valeur de marché des titres au jour du départ du manager. Alternativement, les promesses peuvent également prévoir la possibilité pour le dirigeant «good leaver» de conserver ses titres pour les céder ultérieurement.

En cas de départ fautif (on parle alors de «bad leaver»), c’est-à-dire les cas où le départ du manager dépend de sa volonté ou de son comportement (démission, licenciement pour faute), considéré comme rupture à ses torts de l’affectio societatis originel, le prix auquel est stipulée la promesse est généralement plus faible (cette décote étant souvent motivée par la perte de valeur affectant immédiatement ou à terme la société et résultant du comportement de l’intéressé) : il pourra s’agir par exemple du plus faible entre la valeur nominale des titres et leur valeur de marché. La conception de ces instruments obéit à des problématiques juridiques et fiscales qui ont connu une importante actualité focalisée autour de la question du prix auquel le manager accepte de sortir.

Les problématiques juridiques relatives à la détermination du prix

Le prix de vente des titres, objet de la promesse, sera le plus souvent déterminé en application d’une formule lorsqu’il s’agira de déterminer la valeur de marché des titres concernés. A cet égard, un arrêt de la Cour de cassation de la fin de l’année 2012 (Cass. com. 4 décembre 2012) a jeté un trouble sur l’efficacité de telles clauses. Cet arrêt laissait penser qu’il était possible au manager devant céder ses titres d’éviter l’application de la formule contractuellement prévue en sollicitant la désignation d’un expert en application de l’article 1843-4 du Code civil, un tel expert n’étant pas tenu par cette formule pour fixer le prix. Fort opportunément, un arrêt récent (Cass. com. 11 mars 2014) vient clarifier la situation. La Cour de cassation pose clairement le principe selon lequel les dispositions de l’article 1843-4 du Code civil sont sans application à la cession de droits sociaux résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé.

Ainsi, l’article 1843-4 du Code civil ne constitue pas une arme permettant à un promettant d’échapper à l’application d’une formule de prix contractuelle. Encore faut-il que la clause de prix soit bien rédigée et que, en cas de contestation sur l’application de la formule, les parties n’aient pas prévu la possibilité pour l’une d’elles de solliciter la nomination d’un expert en application de l’article 1843-4 du Code civil. Une autre crainte tient aux risques de contestation de la décote pratiquée en matière de «bad leaver». Certains auteurs y voient une clause pénale qui serait susceptible de révision judiciaire. D’autres s’interrogent également sur la validité de cette décote au regard de la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation sur les sanctions financières prohibées au sens de l’article L. 133-2 du Code du travail. La Cour de cassation (Cass. com. 6 mai 2014) refuse toutefois de voir dans de telles promesses des clauses d’exclusion, lesquelles obligent notamment à respecter les droits de la défense de l’associé exclu sous peine de nullité.

Les problématiques fiscales relatives à la détermination du prix

Tant le Comité de l’abus de droit fiscal (CADF) que les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel ont eu récemment à statuer sur la pratique des management packages, et plus généralement des modalités d’association des managers à la plus-value éventuelle de sortie. Si les affaires présentées devant ces instances n’ont pas eu pour objet spécifique de traiter le cas des clauses de leaver, il est intéressant de les analyser pour déterminer quels enseignements peuvent en être tirés. On rappellera que le juge de l’impôt n’exclut pas que les gains retirés de la cession de titres de sociétés puissent, à titre exceptionnel, être rangés dans la catégorie des traitements et salaires, des bénéfices non commerciaux ou des revenus de capitaux mobiliers lorsqu’il considère que ces gains ne résultent pas de la seule qualité d’investisseur mais rémunèrent en réalité une activité particulière du contribuable ayant permis d’augmenter la valeur des titres cédés.

Schématiquement, deux approches s’opposent aujourd’hui :

– celle qui consiste à considérer que, lorsque les titres ont été acquis par les managers au moyen de leurs propres deniers et sans garantie de rendement, le manager a pris un véritable risque d’investisseur et n’agit pas en tant que salarié : on retrouve notamment ces critères dans plusieurs avis récents du CADF rendus en faveur des managers ;

– celle souvent soutenue par l’administration fiscale consistant à considérer qu’un schéma d’association réservé aux managers en raison de la seule qualité de dirigeant ou salarié relèverait par principe de la catégorie des traitements et salaires : cette approche semble avoir trouvé un écho dans un récent arrêt controversé de la cour administrative d’appel de Paris où le lien salarial du manager a prévalu sur le montant jugé «modique» de son risque en capital.

La problématique fiscale que pose la rédaction de la clause de leaver est ainsi de déterminer dans quelles circonstances le manager serait susceptible de bénéficier d’un avantage pouvant induire une requalification partielle ou totale de la plus-value de sortie. Au regard de la jurisprudence disponible, il ne semble pas que la présence de la clause de leaver soit à elle seule de nature à justifier une telle requalification. Dans un avis rendu en octobre 2012 relatif à des BSA souscrits en PEA dans le cadre d’une opération de LBO, la présence d’une clause de leaver n’avait pas empêché le CADF d’écarter la requalification en salaire d’une plus-value qui était le fruit d’un véritable risque en capital.

De son côté, dans un arrêt Fontana du 7 novembre 2008, le Conseil d’Etat avait rejeté la requalification en revenu d’activité d’un earn-out étalé sur six ans qui était subordonné à la présence du dirigeant cédant dans l’entreprise sur cette période : l’on devrait pouvoir en déduire, par analogie, qu’une simple obligation de céder ses titres en cas de départ de l’entreprise ne suffirait dès lors pas à dénaturer un gain de cession de titres en revenus salariaux. Ainsi donc, dans l’analyse fiscale, si la clause de leaver paraît plus relever de la rupture normale de l’«affectio societatis» entre actionnaires que de celle d’un contrat de travail, il reste néanmoins que les modalités de détermination de son prix d’exercice ne doivent pas s’exonérer de la nécessaire caractérisation d’un véritable risque en capital pris ab initio par le dirigeant cédant.