La Lettre des Fusions-acquisitions et du Private Equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Octobre 2014

Gestion fiscale des actifs incorporels

Michel Collet et Johann Roc’h

La phase suivant l’acquisition par un fonds d’investissement d’un groupe cible est souvent l’occasion pour les nouveaux investisseurs de réaliser un diagnostic de la gestion fiscale des actifs incorporels.

Par Michel Collet, avocat associé, spécialisé en fiscalité internationale, intervenant tant en matière de fiscalité des entreprises et groupes de sociétés, notamment dans le cadre de structurations fiscales, qu’en private equity s’agissant de la fiscalité des fonds, fonds de fonds, et des différents intervenants à un investissement. Il conseille également les managers sur leur fiscalité personnelle et patrimoniale. Et Johann Roc’h, avocat, spécialisé en fiscalité internationale. Il intervient en matière de private equity dans les opérations de financement et d’acquisitions dans un contexte international. Il intervient également en matière de fiscalité des entreprises, pour une clientèle de groupes internationaux.

Entre une stratégie centralisée ou décentralisée, les groupes choisiront le plus souvent une stratégie centralisée, pour des raisons de gestion opérationnelle et juridique, et surtout parce que ce type de stratégie leur offre la possibilité de localiser la majorité des actifs dans un pays où la fiscalité sera plus clémente.
La comparaison des pays d’accueil, si elle s’attache par priorité à identifier les trois objectifs mentionnés ci-avant, ne doit pas pour autant négliger des éléments tels que la stabilité du régime fiscal en cause (mise en cause des régimes suisse et luxembourgeois), ou encore, phénomène plus récent, les questions de réputation fiscale.

S’agissant plus spécifiquement du régime fiscal, et hormis les cas dans lesquels le pays en cause applique un taux d’imposition d’application générale très bas (Irlande, Suisse), la comparaison s’effectue à la lumière du champ d’application du régime (actifs éligibles, s’agissant notamment des marques et du savoir-faire), des revenus couverts (redevances, théoriques ou réelles, plus-values de cession), et des conditions d’application (création ou gestion locale des actifs, absence de liens de dépendance). L’environnement fiscal ne doit pas plus être négligé s’agissant par exemple de l’existence de régimes incitatifs liés aux activités de R&D (crédit d’impôt recherche (CIR), subventions), ce qui suppose, le cas échéant, d’intégrer la stratégie R&D à la réflexion sur les actifs incorporels.

Une fois ce comparatif établi, les entreprises constatent le plus souvent que certains pays de l’Union européenne peuvent se révéler très accueillants pour la PI, même si des pays comme la Suisse conservent encore toute leur attractivité : il en est ainsi de l’Irlande, du Royaume-Uni, de la France, des Pays-Bas et surtout du Luxembourg qui a un régime particulièrement étendu en termes de revenus couverts (marques notamment).

La transition vers un nouveau modèle doit en outre être analysée non seulement à la lumière des coûts fiscaux de restructuration mais aussi à l’aune des contraintes opérationnelles (gestion juridique, commerciale, coûts locaux induits). Cette question des contraintes opérationnelles rejoint celle, bien connue et souvent débattue, de la substance. Certains pays exigent en effet des degrés de substance plus ou moins significatifs (Belgique, Pays-Bas). A ce titre, même si le choix d’une entité située au sein de l’Union européenne apporte le confort de la liberté d’établissement, la question de la substance est cruciale, particulièrement au regard des règles anti-abus de type 209 B, ainsi qu’en témoigne la décision rendue cet été par le Conseil d’Etat dans l’affaire Bolloré.

La France, si elle ne se situe pas dans les premiers rangs en termes d’imposition, offre cependant un régime fiscal attractif s’agissant des brevets notamment, qui peut se cumuler avec un régime de CIR très avantageux. Les avantages du régime fiscal français pèsent souvent lourd dans la balance, même si certains pays voisins offrent un régime plus ouvert en termes d’actifs éligibles. Il demeure à cet égard crucial de bien identifier l’ensemble des contraintes, notamment lorsque les scénarios retenus emportent création d’une entité et transfert de compétences hors de France. Enfin, les développements récents (OCDE/BEPS) contre l’érosion fiscale sont à suivre avec attention pour que les options prises restent viables sur le long terme.