La Lettre des Fusions-acquisitions et du Private Equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Mars 2020

Immatériel et procédure collective, source de difficultés

20 mars 2020 - Guillaume Bouté et Clémentine Quintard

«Un bien incorporel omis du périmètre conduira donc le repreneur à devoir formuler une nouvelle offre d’acquisition, en général dans le cadre de la liquidation judiciaire du débiteur faisant suite à l’adoption du plan de cession.» 

Par Guillaume Bouté, docteur en droit, avocat membre de l’équipe Restructuring-Insolvency. Il traite l’ensemble des problématiques soulevées par la défaillance d’entreprises, amiable ou judiciaire. Il intervient tant en conseil qu’en contentieux. Il est chargé d’enseignement à l’Université Paris II Panthéon-Assas et à l’ULCO.  guillaume.boute@cms-fl.com

et Clémentine Quintard, avocat membre de l’équipe Restructuring-Insolvency. Elle intervient en matière de prévention et de traitement amiable et judiciaire des difficultés des entreprises. clementine.quintard@cms-fl.com

Il est peu d’écrire que le droit des procédures collectives ne permet pas une prise en compte sereine des éléments d’actif du débiteur ayant une nature immatérielle.

Deux illustrations des difficultés rencontrées peuvent être citées : l’inclusion des éléments d’actif immatériel du débiteur dans une reprise d’activité en plan de cession et la protection des titulaires de biens immatériels se trouvant entre les mains du débiteur au jour de l’ouverture de sa procédure.

Biens immatériels et plan de cession

Le plan de cession a pour objet le transfert de l’ensemble des moyens humains, matériels et juridiques nécessaires à l’exploitation d’une activité. Il tire son particularisme de ce qu’il est une vente judiciaire et aléatoire. Les repreneurs sont privés de toute garantie, que celle-ci porte sur l’existence ou la valeur des actifs. En effet, ces plans sont des opérations à caractère forfaitaire, impliquant l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues par le droit commun de la vente et obéissant à des règles spécifiques d’ordre public édictées en vue du maintien au moins partiel de l’activité1.

Cet aléa est aggravé par le peu d’éléments disponibles ou accessibles au repreneur et par le timing généralement court qui lui est imparti pour formuler sa proposition.

Dans ce contexte, une attention particulière doit être apportée aux biens immatériels inclus dans le périmètre de cession. Leur identification pourra se révéler compliquée, notamment, lorsque lesdits biens immatériels ne sont ni inscrits au bilan ni mentionnés dans l’inventaire réalisé par le commissaire-priseur lors de l’ouverture de la procédure2. En conséquence, certains biens immatériels revêtant un intérêt pour le candidat repreneur seront exclus du périmètre à défaut d’avoir été expressément identifiés dans l’offre de reprise. Dans l’hypothèse où, pour pallier ce risque, le repreneur indiquerait reprendre l’intégralité des actifs du débiteur, il s’exposerait à reprendre des actifs qu’il n’aura pas pu auditer et potentiellement grevés de sûretés ou autres droits de tiers.

Un bien incorporel omis du périmètre conduira donc le repreneur à devoir formuler une nouvelle offre d’acquisition, en général dans le cadre de la liquidation judiciaire du débiteur faisant suite à l’adoption du plan de cession, renchérissant d’autant l’opération pour le repreneur et handicapant son entrée en jouissance qui intervient en général très rapidement à compter de l’arrêté du plan.

Protection des droits de titulaires de biens immatériels

A l’autre bout du déroulé d’une procédure collective, le titulaire de biens meubles se trouve à la date du jugement d’ouverture tenu de revendiquer lesdits biens dans un délai de trois mois à compter de la publication au BODACC dudit jugement3 s’il entend rendre opposable à la procédure son droit sur ces biens. 

Selon l’adage bien connu, la loi ne distinguant pas entre meubles corporels et incorporels, ces derniers entrent dans le champ de la revendication. Alors s’ouvre une alternative au titulaire de biens incorporels concernés : revendiquer marque, enseigne, savoir-faire et autres ou bien accepter le risque, au moins juridique, de voir son droit sur ces biens contrarié.

La revendication de tels biens se heurte à de nombreuses difficultés : identification précise du bien, démonstration de la propriété du revendiquant, démonstration que le bien est effectivement entre les mains du débiteur, aléa inhérent à tout contentieux, etc.

Clairement, le texte n’est pas adapté aux biens incorporels et il serait souhaitable que le législateur circonscrive son champ d’application aux seuls biens meubles corporels dont la situation entre les mains du débiteur est réellement susceptible d’induire les tiers en erreur sur la solvabilité de ce dernier. 

1. Cass. com., 22 oct. 1996,
n° 94-10356.
2. Art. L.622-6 du Code de commerce.
3. Art. L.624-9s. et spéc. L.624-16 du Code de commerce.