La Lettre des Fusions-acquisitions et du Private Equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Mars 2020

L’immatériel dans les opérations de fusion-acquisition

20 mars 2020 - Bruno Dondero

Par Bruno Dondero, avocat associé

La structuration juridique et fiscale d’une opération de fusion-acquisition ne doit viser en réalité qu’à une seule chose, du point de vue de l’acquéreur : réduire le risque induit par la transmission de ce bien complexe qu’est la cible. Le risque est celui de surpayer celle-ci, de ne pas voir que l’un de ses actifs est grevé d’une sûreté, qu’un contrat essentiel à son activité est vicié, qu’un contentieux menace le plan d’affaires de la cible et donc la rentabilité attendue de l’opération. Les due diligences et les différentes garanties qui seront exigées du vendeur visent respectivement à identifier les risques de l’opération et à y remédier. Le volet fiscal de l’opération n’est bien sûr pas en reste.

Tout l’exercice de contrôle du risque est cependant rendu plus difficile par l’appartenance d’une grande partie des opérations au monde de l’immatériel. Acheter un bien immobilier que l’on peut visiter et comparer à d’autres est un exercice beaucoup plus simple que prendre le contrôle d’une société en activité depuis plusieurs années et qui a pu nouer de multiples relations avec ses salariés, ses fournisseurs, ses clients, ses concurrents, etc.

Passons sur le fait que l’opération d’acquisition d’une société porte par définition sur des droits de créance (immatériels) détenus sur une personne morale (sans existence physique donc), ou qu’une fusion consiste à faire absorber une personne morale par une autre… Dans tous les cas, la consistance du patrimoine de la cible est essentielle et cette consistance ne se mesure pas aussi simplement qu’en vérifiant la dentition du cheval que l’on achète. 

Les actifs incorporels doivent donc être vérifiés, ce qui suppose de réaliser le travail d’identification des droits concernés et de s’assurer que les démarches appropriées à la sécurisation de ces droits ont été correctement réalisées. L’idée est simple, mais l’extrême diversité des actifs que l’on peut trouver dans le patrimoine d’une société demande une grande rigueur dans la tâche des avocats conseils du repreneur.

La difficulté n’est pas moindre s’agissant d’identifier les possibles sources de passif. Des pratiques particulières de la cible, antérieures à l’acquisition, ont pu donner à des tiers ou à des salariés l’espoir de se prévaloir de droits et cet espoir n’est pas nécessairement simple à identifier. Postérieurement au changement du contrôle de la cible, des contentieux pourront être engagés contre elles, qui surprendront l’acquéreur s’il n’a pas identifié cette éventualité et n’a pas mis en place les protections adéquates.

De manière plus large, l’absence de formalisation d’une relation, hypothèse assez fréquente en pratique, peut se révéler particulièrement dangereuse quand le contrôle de l’une des parties change et que la personne morale concernée « perd la mémoire » que constituaient les dirigeants ou les salariés qui avaient mis en place la relation informelle. 

Pour parer à ces différents dangers, il n’y a pas vraiment d’autre solution que de procéder avec soin, à chaque fois que cela est possible, à ce que les praticiens accomplissent déjà : réaliser une revue de la cible et négocier la mise en place des garanties contractuelles appropriées. Sans cela, l’acquéreur doit assumer de prendre des risques qui pourraient se révéler insoutenables !