La Lettre des Fusions-acquisitions et du Private Equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Mars 2020

Transmission de procédures contentieuses par voie de fusion

20 mars 2020 - Jean-Fabrice Brun et François Gilbert

Une fusion emporte transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante (article L.236-3, I du Code de commerce). Cette transmission porte, notamment, sur tous les droits et obligations de la société absorbée alors même que ceux-ci n’apparaîtraient pas dans le traité de fusion. Les droits et obligations nés à l’occasion de procédures contentieuses n’échappent pas à la règle.

Par Jean-Fabrice Brun, avocat associé, co-responsable de l’équipe contentieux et arbitrage. Il intervient en droit des affaires et droit pénal des affaires.  jean-fabrice.brun@cms-fl.com

et François Gilbert, docteur en droit, avocat au sein du département doctrine juridique. Il intervient notamment en droit des sociétés et droit des marchés financiers.  francois.gilbert@cms-fl.com

Une fusion présente l’intérêt de transmettre à la société absorbante les droits de la société absorbée opposables par voie procédurale. 

L’absorbante peut ainsi se prévaloir de la qualité de partie aux instances engagées par l’absorbée et des condamnations prononcées au profit de celle-ci (Cass. com., 21 octobre 2008), se constituer partie civile contre le dirigeant de l’absorbée poursuivi pour abus de biens sociaux (Cass. crim., 7 avril 2004) ou recevoir indemnisation sans avoir à renouveler la demande présentée contre l’Etat par l’absorbée (CE, 28 novembre 2008).

Néanmoins, une fusion a également pour inconvénient de transmettre à la société absorbante les obligations de la société absorbée nées dans un cadre contentieux.

Tout d’abord, la société absorbante peut être tenue des amendes pénales prononcées à l’encontre de l’absorbée : elle est ainsi responsable des amendes et frais de justice auxquels celle-ci a été condamnée (article 133-1 du Code pénal) et peut devoir payer des dommages-intérêts aux parties civiles de l’absorbée déclarée coupable du délit pour lequel elle était poursuivie avant la fusion (Cass. crim., 28 février 2017). Au niveau européen, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a également jugé qu’une fusion transfère à l’absorbante l’obligation de payer l’amende prononcée par décision définitive après la fusion concernant des infractions commises avant par l’absorbée, de sorte qu’une société ne puisse échapper aux conséquences des infractions qu’elle a commises (CJUE, 5 mars 2015). La Cour de cassation a cependant considéré que le principe selon lequel «nul n’est responsable pénalement que de son propre fait» (article 121-1 du Code pénal) interdit que des poursuites pénales soient engagées à l’encontre de l’absorbante pour des faits commis par l’absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique du fait de sa radiation du Registre du commerce et des sociétés (Cass. crim., 25 octobre 2016).

Ensuite, la société absorbante est susceptible d’avoir à supporter certaines sanctions civiles : l’amende civile pour pratique commerciale abusive peut ainsi être imputée à la société ayant absorbé celle qui a commis les faits reprochés (Cass. com., 21 janvier 2014), la liquidation d’une astreinte être poursuivie à l’encontre de l’absorbante de la société initialement sanctionnée (Cass. 2e civ., 1er septembre 2016) et la société absorbante être tenue de remettre en état un site que l’absorbée avait cédé avant la fusion (CE, 10 janvier 2005). Au niveau européen, la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a récemment jugé qu’une amende civile peut être prononcée contre l’absorbante pour des faits commis par l’absorbée, sans que cette condamnation ne contrevienne au principe de la personnalité des peines (CEDH, 1er octobre 2019).

Enfin, la société absorbante peut être tenue de sanctions administratives : l’Autorité des marchés financiers est ainsi susceptible de prononcer une sanction pécuniaire à son encontre pour manquement par l’absorbée à ses obligations professionnelles (CE, 17 décembre 2008), des sanctions fiscales pouvant par ailleurs être mises à la charge de l’absorbante en raison de manquements commis avant la fusion par l’absorbée (avis CE, 4 décembre 2009).

Les éléments précités peuvent représenter un gain ou un coût non négligeable pour la société absorbante qui devra, dès lors, en identifier précisément la portée préalablement à la fusion envisagée.