Lettres professionnelles

Octobre 2017

Procédures collectives : actualités, réalités et implications pour le créancier

16 octobre 2017

En France, lorsqu’elle rencontre des difficultés, une entreprise peut faire l’objet, de sa propre initiative ou sur assignation, d’une procédure collective. Cette démarche prive l’ensemble des créanciers du droit d’agir individuellement à l’encontre du débiteur, tout en étant parfois contraints de poursuivre leur relation commerciale avec l’entreprise défaillante. Les conséquences peuvent alors être dramatiques pour ces fournisseurs, et provoquer un effet domino de défaillances. Définition, actualités et bonnes pratiques : panorama complet pour mieux comprendre et appréhender les procédures collectives.

Une entreprise en difficulté avérée ou prévisible peut demander l’ouverture d’une procédure préventive (conciliation, mandat ad hoc).
Dans ce cas, le tribunal de commerce missionne un mandataire ou un conciliateur, chargé de trouver un accord avec les principaux créanciers, qui conservent leur droit de poursuivre le débiteur. Ces derniers temps, le nombre de procédures préventives connaît une croissance régulière (+ 3 % en 2016), preuve des difficultés réelles rencontrées par les entreprises françaises. Mais une fois que ces difficultés sont jugées impossibles à surmonter pour le débiteur, les procédures collectives prennent le relais.

Le créancier en première ligne face au risque d’impayé

On distingue quatre types de procédures collectives, ayant toutes des modalités d’ouverture différentes et des finalités bien distinctes. Tout d’abord, la sauvegarde accélérée et la sauvegarde judiciaire sont ouvertes avant qu’une cessation des paiements soit constatée. Elles visent à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Le redressement judiciaire, quant à lui, est ouvert lorsque la cessation des paiements est constatée, et que le débiteur est manifestement dans l’incapacité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Le but du redressement est d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Enfin, lorsque le redressement de l’entreprise est impossible, une liquidation judiciaire est ouverte : la finalité est de mettre fin à l’activité de l’entreprise et de liquider le patrimoine du débiteur aux fins de régler les créanciers selon leur rang.

«A fin juin 2017, en cumulé sur 12 mois, plus de 38 000 liquidations judiciaires, 16 000 redressements judiciaires, et 1 000 sauvegardes ont été comptabilisés. Derrière ces chiffres, deux éléments sont à souligner. Premièrement, la part de liquidations tend à se contracter légèrement. Alors que les redressements et les sauvegardes représentaient environ 25 % des procédures collectives ouvertes au premier trimestre de 2016, ils en représentent aujourd’hui plus de 30 %. Deuxièmement, le nombre de procédures collectives ouvertes est en baisse (– 9,6 % en comparaison au premier semestre 2016). Toutefois, les volumes observés restent préoccupants et largement supérieurs aux niveaux d’avant-crise de 2007 (+ 14 %). Le risque d’impayé reste prégnant en France, et les entreprises doivent faire preuve de vigilance»
, analyse Arnaud Roger, directeur du recouvrement et de l’indemnisation chez Euler Hermes France.

Car quelle que soit la procédure collective ouverte, les implications pour les créanciers sont les mêmes : les chances de recouvrer la créance sont très faibles. Premièrement, le débiteur ne peut plus régler toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective. Deuxièmement, l’arrêt des poursuites individuelles : à compter de l’ouverture de la procédure collective, le créancier ne peut plus engager une action en paiement ou une procédure d’exécution contre le débiteur pour les créances antérieures. Troisièmement, l’arrêt du cours des intérêts : le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux ou conventionnels et tous les intérêts de retard et majorations, sauf pour les prêts de plus d’un an. Enfin, l’absence de déchéance du terme des créances non échues : le jugement d’ouverture ne rend pas exigible les créances non échues à la date de son prononcé, sauf en liquidation judiciaire.

Le prépack cession : une procédure hybride

La dernière réforme des procédures collectives (2014) introduit en droit français la notion de prépack cession. Ce dispositif s’articule entre les principes des procédures collectives et préventives : d’une part, il intervient sur sollicitation du débiteur, avant la cessation des paiements, et débute par une conciliation ou un mandat ad hoc ; de l’autre, il se termine par un dépôt de bilan, et engendre la suspension des poursuites et l’interdiction du paiement des créances. «Dans le cadre d’un prépack cession, le débiteur sollicite le tribunal de commerce, qui nomme un conciliateur, chargé d’établir un plan de cession et de trouver un repreneur. Le plan est ensuite soumis au tribunal de commerce pour accord. La procédure collective est alors officialisée, la cession intervient rapidement, et le produit de la vente est redistribué entre les différents créanciers suivant leur rang», explique Alexis Prevesianos, directeur grands groupes et institutions chez Euler Hermes France. Le tout se déroule de manière confidentielle, sans appel d’offres ni publicité, avec des délais raccourcis. L’objectif du prépack cession est en effet de négocier la vente d’une entreprise avant l’ouverture d’une procédure collective pour préserver la valeur des actifs, les emplois et l’activité.

Dans ce contexte, l’espoir pour le créancier de recouvrer les sommes dues, même partiellement, est bien mince. Tout d’abord, la confidentialité de l’opération sera maintenue jusqu’à l’ouverture de la procédure collective. Cela signifie que les créanciers n’auront pas voix au chapitre au moment de la négociation du plan de cession. Ensuite, le prépack cession prévoit la possibilité de céder les actifs du débiteur en difficulté sans rechercher l’apurement du passif. En d’autres termes, le montant de la vente sera le plus souvent insuffisant pour couvrir le passif. Enfin, en échange du maintien de l’activité et des emplois, les repreneurs potentiels négocient généralement le prix de cession à la baisse, et la somme à redistribuer entre les créanciers s’amenuise.

Quelles bonnes pratiques pour se protéger face à un client en difficulté ?

Lorsque son client entre en procédure collective, il est important, en tant que créancier, de savoir évaluer correctement la situation pour protéger sa propre activité. Voici cinq bonnes pratiques pour structurer sa démarche et agir avec efficacité.

1. Mettre toutes les chances de son côté en déclarant sa créance

Dès qu’il apprend que le client est en procédure collective, le créancier doit penser à déclarer sa créance au mandataire judiciaire désigné par le tribunal lors de l’ouverture de la procédure collective. Le créancier dispose en effet d’un court délai de deux mois suivant la publication du jugement au Bodacc pour déclarer sa créance, par lettre recommandée avec accusé de réception. Depuis octobre 2015, le portail des administrateurs et mandataires judiciaires creditors on line est à la disposition des créanciers qui souhaitent procéder à une déclaration de leur créance en ligne. La réforme de 2014 a certes assoupli le formalisme de la déclaration de créance en instituant une présomption de déclaration de créance pour les créanciers inscrits sur la liste établie par le débiteur. Néanmoins, il est vivement recommandé de déclarer sa créance dans le délai légal pour éviter tout oubli ou manquement du débiteur.

2. Respecter les délais de réponse

Les créanciers sont soumis à l’obligation de répondre dans des délais impératifs très courts pour sauvegarder leurs droits, notamment à réception de lettres en provenance des organes de la procédure. Les sanctions en cas de non-respect de ces délais sont très lourdes et se traduisent le plus souvent par l’absence d’inscription de la créance au passif du débiteur et donc l’absence totale de récupération.

3. Réduire le montant de la créance par la revendication

Selon Eva Sebban, responsable des procédures collectives chez Euler Hermes France, «la revendication est une action qui fonctionne très bien en droit français. Il ne faut donc pas s’en priver, car nombreux sont les exemples de revendications ayant permis de réduire le montant de la créance». Elle permet de diminuer le montant de la créance en récupérant le matériel cédé (s’il est encore stocké après l’ouverture de la procédure collective), ou son prix (si le paiement a été effectué par le sous-acquéreur après l’ouverture de la procédure collective et que le débiteur souhaite le conserver). Elle est fondée sur la clause de réserve de propriété : le vendeur conserve la pleine propriété des biens vendus jusqu’à réception du complet paiement du prix. Il s’agit de la clause la plus efficace pour assurer le recouvrement de sa créance en cas de procédure collective puisque c’est le seul moyen de faire obstacle à l’interdiction des poursuites inhérente aux procédures collectives. Pour être efficace, la clause doit être opposable au débiteur ce qui implique qu’elle soit expressément prévue dans les conditions générales du vendeur. «Une bonne pratique consiste à systématiser la signature des CGV par les clients en début de relation commerciale», témoigne Eva Sebban. A défaut, il sera toujours possible de démontrer l’opposabilité de la clause en se fondant sur un courant d’affaires. Enfin, l’action en revendication est enfermée dans un délai très court de trois mois suivant la publication du jugement au Bodacc.

4. Rester proactif après l’ouverture de la procédure collective pour défendre ses intérêts

Lors d’une procédure de redressement ou de sauvegarde, le créancier peut se voir imposer une poursuite des relations commerciales avec le débiteur défaillant même s’il y est opposé. La décision de poursuite ou non d’un contrat commercial en cours provient du débiteur ou de l’administrateur judiciaire lorsqu’il a été désigné (il s’agit de la personne chargée d’assister les dirigeants de l’entreprise débitrice dans sa gestion). «Le créancier peut alors prendre l’initiative de mettre en demeure le débiteur ou l’administrateur judiciaire. S’il ne reçoit pas de réponse dans le mois qui suit, il pourra résilier le contrat de plein droit», conseille Eva Sebban. A noter que le principe du paiement comptant des factures postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective reste valable uniquement pour les redressements. S’agissant des sauvegardes, l’ordonnance de 2014 a supprimé cette règle.

A l’issue de la période d’observation, les créanciers sont consultés sur les propositions de plans. Souvent, ils ont le choix entre un plan de paiement de leur créance sur 8 à 10 ans (avec parfois une progressivité des dividendes décourageante) et une proposition de paiement partiel (en général 20 à 30 % de la créance) immédiatement à l’arrêté du plan ou sur deux à trois ans. La réponse à ces propositions de plan est enfermée dans un très court délai de 30 jours et la proposition de plan précise généralement laquelle des options sera appliquée par défaut aux créanciers qui n’auront pas répondu dans ce délai de 30 jours. Bien entendu, le créancier doit analyser la réalité de la situation de l’entreprise avant de prendre une décision : il faut déterminer si le plan de continuation est suffisamment viable pour permettre l’exécution du plan arrêté jusqu’à son terme. A cet égard, il convient de rappeler qu’à trois ans du plan de continuation, une entreprise sur deux tombe en liquidation judiciaire et n’est donc pas allée au bout de son plan. L’abandon de créance ne doit pas être systématiquement refusé et il convient d’opter pour :
– l’option à 100 % si l’on pense que le débiteur peut aller au bout de son plan ;
– l’option avec abandon lorsque l’on pense que le débiteur va tomber en liquidation.

5. Se faire accompagner d’un assureur-crédit pour maximiser ses chances de récupération

Il peut être judicieux pour le créancier de faire intervenir rapidement un assureur-crédit ou un prestataire de recouvrement spécialisé pour maximiser ses chances de récupération. «Nous disposons d’un département dédié, composé d’une équipe de juristes spécialisés en droit des procédures collectives», précise Eva Sebban. «Notre maillage territorial nous permet également d’entretenir des relations étroites avec les tribunaux de commerce et les acteurs locaux des procédures collectives (mandataires et administrateurs judiciaires, avocats…), ce qui peut vraiment faire la différence ! Nous intervenons pour nos clients assurés-crédit mais également pour des entreprises qui souhaitent uniquement nous confier une mission de recouvrement.» Le créancier est alors accompagné tout au long de la procédure, et dans le respect des délais légaux, grâce à un suivi automatisé de la publication des jugements : déclaration de la créance au passif du débiteur, gestion des éventuelles contestations, mise en œuvre de la clause de réserve de propriété, analyse des propositions de règlement, recouvrement des dividendes du plan, etc. «Nos démarches sont entreprises en concertation avec le créancier, et toujours avec son accord. Cela lui permet de déléguer cet aspect chronophage et technique à un tiers, tout en optimisant ses chances de récupération», ajoute Eva Sebban.

Actualité réglementaire : vers une harmonisation européenne des procédures collectives ?

Le traitement des difficultés des entreprises relève du droit national de chaque Etat, y compris au sein de l’Union européenne (UE). On constate une convergence des dispositifs nationaux vers une coexistence de procédures de liquidation et de continuation de l’entreprise défaillante à l’image du «Chapter 11» américain ou du très récent «Concordato preventivo» italien. Toutefois, il reste difficile de faire des comparaisons internationales. Les dispositifs diffèrent beaucoup d’un pays à l’autre en ce qui concerne la définition de la procédure collective, ses critères, ses conséquences, etc. Le créancier devra se renseigner auprès d’experts locaux sur les règles applicables dans le pays du débiteur. Au sein de l’UE, deux règlements ont été établis mais ont plutôt vocation à encadrer les conflits de compétence en cas de procédures collectives portant sur des groupements de société. Concernant les créanciers, le Règlement européen de 2000 consacre le principe de l’égalité entre les créanciers qui doivent pouvoir faire valoir leurs droits dans leur langue. Le Règlement de 2015 oblige chaque Etat membre à mettre en place des formulaires de déclaration de créance standardisés et la création de registres d’insolvabilité qui permettent d’obtenir et d’échanger les informations essentielles. Le site creditors on line en France répond à ces impératifs.

Depuis novembre 2016, un projet de Directive européenne est en discussion et pourrait aboutir à un rapprochement des droits nationaux des pays membres de l’Union européenne. Dans sa rédaction actuelle, le projet propose une généralisation à d’autres pays des mécanismes français de prévention mais également une meilleure prise en compte des intérêts des créanciers d’inspiration allemande.

De fortes disparités existent dans les volumes des défaillances selon les pays. Au-delà des variations conjoncturelles qui impactent la situation économique des entreprises, le système en place des procédures collectives conditionne fortement la comptabilisation des défaillances. Plus il y a de procédures à la disposition des débiteurs et créanciers, et plus anciennes sont ces procédures, plus elles seront ancrées dans les mentalités des dirigeants. Le recours à la procédure collective en sera facilité. Ainsi, la France enregistre 293 fois plus de défaillances d’entreprises que la Grèce ! Un rapport étonnant au vu des situations économiques respectives de ces deux pays. A cet égard, on constate une volonté du pouvoir politique en France de réduire ce nombre, notamment par la mise en place du rétablissement judiciaire. Un tiers des procédures collectives ouvertes en France concernent des dossiers totalement impécunieux sur lesquels les créanciers ne peuvent espérer aucun dividende : un effacement des dettes sans procédure collective devient possible pour les débiteurs de bonne foi.

Défaillances d’entreprises à l’international

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