Lettres professionnelles

Janvier 2017

Bénéfice des conventions fiscales internationales et véhicules d’investissement

Janvier 2017 - Virginie Louvel et Audrey Faivre, PwC Société d’Avocats

L’Action 6 du plan d’actions BEPS de l’OCDE tend à limiter l’utilisation abusive des conventions fiscales par les résidents des Etats signataires et préconise notamment d’inclure dans ces conventions des clauses anti-évasion.

Par Virginie Louvel, avocat associée, PwC Société d’Avocats et Audrey Faivre, manager, PwC Société d’Avocats

Plus précisément, deux types de clause anti-abus sont désormais inclus dans le modèle de convention fiscale de l’OCDE :
– la clause «limitation on benefits» (clause LoB) ;
– la clause «principal purpose test» (clause PPT).

La clause LoB prévoit des critères objectifs pour limiter le «treaty Shopping» (e.g. actionnariat, structure juridique) tandis que la clause PPT porte sur des critères plus subjectifs (la transaction a-t-elle un but principalement fiscal ?). Ces clauses apparaissent comme complémentaires, la clause PPT étant plus générale et permettant de prévenir des situations abusives non prises en compte par une clause LoB.
A l’échelle européenne, s’inspirant des travaux de l’OCDE et en marge du projet de directive «établissant des règles pour lutter contes les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur», dite directive ATAD («Anti Tax Avoidance Directive»), la Commission européenne a émis en date du 28 janvier 2016, une recommandation aux Etats membres d’inclure dans les conventions fiscales une clause anti-abus générale de type PPT dans le respect du droit de l’Union européenne.

Or, l’intégration de ces clauses anti-abus dans les conventions fiscales aura nécessairement un impact sur l’accès aux avantages conventionnels des véhicules intermédiés pour les besoins de mutualisation de risque ou de mise en commun de capitaux par des investisseurs. En particulier, ces clauses, principalement la clause LoB, pourraient venir limiter le bénéfice des conventions aux fonds d’investissement.
L’OCDE a donc publié un projet pour commentaire en date du 24 mars 2016 relatif aux véhicules ne pouvant être qualifiés d’organismes de placement collectif ou «OPC» (e.g. fonds de private equity, hedge funds, trusts). L’enjeu de la prise en considération des particularités de ces véhicules est double : il convient, d’une part, de limiter le risque d’utilisation de ces véhicules par des investisseurs souhaitant obtenir le bénéfice de conventions fiscales auxquelles ils n’auraient pas droit ou leur permettant de différer la reconnaissance d’un revenu. Inversement, une application trop large et systématique de la clause LoB ne permettrait pas de tenir compte de l’intérêt de ces entités pour l’économie.

Ce projet préconise donc un certain nombre d’exceptions à l’application de la clause LoB. Ainsi, les fonds non qualifiés d’OPC mais qui sont régulés et/ou largement ouverts pourraient bénéficier des avantages de la convention. Il en serait de même pour les fonds considérés comme transparents dans l’un des Etats contractants ou encore pour les fonds dont les investisseurs auraient le droit aux mêmes bénéfices s’ils avaient reçu les revenus directement.
Aucune exception à l’application de la clause PPT n’est, en revanche, prévue.

Par ailleurs, les travaux de l’OCDE abordent spécifiquement la situation des fonds de pension : il ressort du paragraphe 12 de la version finale du rapport sur l’Action 6 et d’un projet pour commentaire en date du 29 février 2016 que ces derniers pourraient désormais être considérés comme des résidents de leur Etat de constitution pour les besoins des conventions fiscales, que ces fonds soient exonérés partiellement ou totalement d’impôt sur le revenu dans cet Etat. Cette orientation donnée par l’OCDE pourrait nécessiter à terme une évolution de la récente jurisprudence du Conseil d’Etat qui considère que les fonds de pension doivent être soumis à l’impôt de manière effective pour prétendre à la qualité d’assujettis et aux bénéfices des conventions fiscales conclues par la France (cf. notamment Conseil d’Etat n° 371132, 9 novembre 2015, Santander Pensiones SA).