Lettres professionnelles

Mars 2015

De FATCA au CRS : des dommages collatéraux pour les groupes non financiers

Mars 2015 - Maud Poncelet et Chloé Hamdi

La législation FATCA pour Foreign Account Tax Compliance Act est née en réaction à la découverte, au milieu des années 2000, de procédés visant à dissimuler l’existence de revenus au fisc américain impliquant des banques suisses(1). Les enjeux économiques et financiers sont colossaux puisque selon un rapport récent du Congrès américain les revenus non déclarés aux Etats-Unis par les personnes physiques sont aujourd’hui estimés entre 100 et 135 milliards de dollars(2).

Par Maud Poncelet, avocat directeur, PwC Société d’Avocats et Chloé Hamdi, avocat, PwC Société d’Avocats.

La coopération fiscale internationale est alors devenue un axe de réflexion prioritaire du gouvernement américain. Les Etats-Unis ont ainsi créé un dispositif juridique permettant d’imposer l’ensemble des revenus mondiaux de leurs contribuables sur la base des renseignements fournis par les institutions financières situées à l’extérieur de leur territoire tenant les comptes de ces contribuables. Sont donc visés l’ensemble des établissements non américains susceptibles de détenir des informations concernant des avoirs ou des flux financiers bénéficiant à des contribuables américains.

FATCA est un dispositif qui a soulevé de nombreuses questions quant à son application, notamment sur la levée du secret bancaire et la protection des données personnelles. Pour répondre à ces difficultés, il repose désormais essentiellement sur des accords bilatéraux négociés entre les Etats-Unis et les Etats partenaires. Dans ce cadre, la France a conclu un accord intergouvernemental avec les Etats-Unis le 14 novembre 2013(3).

Cette réglementation désormais applicable oblige les institutions financières à mettre en place des procédures visant à identifier l’ensemble de leurs clients, à déposer des déclarations sur une base annuelle, et éventuellement selon les cas, à prélever une retenue à la source de 30 %, ceci après s’être enregistrées sur le portail Internet de l’administration fiscale américaine afin d’obtenir un numéro d’identification(4).

Conçue comme un potentiel nouveau standard mondial d’échange automatique d’informations pour lutter contre la fraude fiscale internationale, la législation FATCA a trouvé un écho considérable auprès de l’OCDE qui a décidé d’emboîter le pas au gouvernement américain en proposant une nouvelle norme multilatérale d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers (CRS pour «Common Reporting Standard»). Cette norme a été adoptée par une cinquantaine de pays le 29 octobre 2014(5) et autant ont manifesté leur intérêt. Parmi les pays signataires, la France s’est d’ores et déjà engagée à mettre en œuvre les premiers échanges automatiques de renseignements avant septembre 2017.

Le nouveau modèle se compose de deux parties : un modèle d’accord à conclure entre Etats («competent authority agreement») et une norme commune portant sur les procédures à mettre en œuvre et sur les déclarations à effectuer («common reporting standard(6)»).

L’enjeu est désormais de taille pour les institutions financières puisqu’il s’agit de déclarer non seulement les clients contribuables américains mais également l’intégralité des clients résidents fiscaux de tous les pays signataires de CRS. Pour les établissements financiers établis en France, la mise en œuvre des procédures comme l’entrée en relation avec les clients et un dispositif de contrôle débuteront dès le 1er janvier 2016.

Il paraît évident que des synergies reposant sur les efforts consentis dans le contexte de FATCA pourront être réalisées, même si l’hétérogénéité des deux dispositifs impliquera nécessairement des difficultés pratiques y compris pour les groupes non financiers. Car ceux-ci ne sont pas épargnés par les impacts de ces réglementations.

Quelles ont été les actions déjà menées sur FATCA par les groupes non financiers ?

Les groupes non financiers ont dû s’intéresser à la réglementation FATCA depuis l’année dernière en tant que client ou contrepartie, ou pour identifier si certaines de leurs entités doivent se déclarer en tant qu’institution financière auprès de l’administration américaine.

Leurs établissements bancaires et leurs contreparties financières leur ont très certainement déjà adressé, dans le cadre de leurs procédures d’identification des clients, un formulaire spécifique (W-8Ben-E) pour leur permettre d’attester de leur statut. Rappelons pour mémoire que FATCA classe les entités en deux catégories distinctes : les «foreign financial institutions» (FFI) et les «non-financial foreign entities» (NFFE), elles-mêmes décomposées en deux sous-catégories, les «active NFFE» et les «passive NFFE». Les entreprises ont donc dû déterminer la catégorie à laquelle elles appartiennent pour répondre aux exigences de leurs partenaires financiers.

Afin de savoir s’ils sont concernés par la procédure d’immatriculation en tant que FFI, les groupes non financiers se sont en particulier interrogés sur le statut de leurs entités financières (centrale de trésorerie, holding, véhicule de refinancement de créances, banque interne, fonds de pension).

En pratique, cette classification s’est parfois révélée délicate dans la mesure où elle repose essentiellement sur une qualification matérielle des activités et des actifs, sans égard particulier pour les habilitations réglementaires nationales préexistantes. Par ailleurs, en France, à la différence d’autres pays comme le Royaume-Uni ou les Pays-Bas, les acteurs n’ont pas pu se référer à des directives publiées par les autorités fiscales pour conforter leurs analyses.

Enfin, la documentation juridique émise dans le cadre des opérations financières conclues par les groupes a été en règle générale revue et renégociée afin de s’assurer qu’elle permet de protéger les droits des entités en cas de manquement de leurs contreparties à la réglementation(7).

Les enjeux de l’évolution liée à l’adoption du CRS

Il y a fort à parier que la nouvelle réglementation CRS devra être prise en compte de manière relativement identique par les groupes non financiers. Ceux-ci doivent dès à présent établir un cadre de réflexion afin d’aboutir à une nouvelle classification des entités de leur groupe. De la même manière, les relations contractuelles avec leurs contreparties financières feront l’objet d’une revue globale, même si cette nouvelle règlementation ne prévoit pas à ce stade de sanctions sous forme de retenue à la source.

Pour autant, les groupes non financiers peuvent fort heureusement se reposer sur les grilles d’analyse préexistantes qui devront, néanmoins, être adaptées. A cet égard, CRS paraît simplifier l’analyse de certaines entités membres de groupes non financiers. Ainsi, s’agissant des sociétés holding et des centrales de trésorerie, contrairement aux textes émis par les autorités américaines dans le cadre de FATCA («final regulations»), celles-ci ne sont pas expressément visées en tant qu’institutions financières.

A cet égard, CRS indique, dans les définitions de la norme commune, que les sociétés holding de groupes non financiers détenant des participations dans des filiales dont les activités ne sont pas celles d’une institution financière entrent dans la catégorie des «active NFE» («non financial entity»). Il en est de même pour les centrales de trésorerie au sein d’un groupe non financier lorsqu’aucune entité liée n’est une institution financière(8).

Il demeure néanmoins qu’un groupe multinational devra gérer la complexité liée à ses activités opérationnelles et financières dans le monde au regard des statuts FATCA/CRS qui peuvent être différents d’un pays à l’autre rendant inéluctablement les travaux de réconciliation et de comparaison complexes.

Dans un contexte où la lutte contre la fraude fiscale internationale est bel et bien devenue une priorité pour les pouvoirs publics, la norme CRS vient étendre considérablement la portée de la coopération globale et transfrontalière entre les différentes autorités fiscales nationales. Face à un sentiment de manque de gouvernance globale s’agissant des questions de fiscalité internationale, les Etats tentent de produire un nouveau cadre réglementaire afin de répondre aux défis liés à la globalisation économique et financière. Les tensions qui en résultent, entre la souveraineté fiscale des Etats et la portée sans frontière des activités d’affaires, ne peuvent évidemment être résolues qu’au travers d’un dialogue international et de normes mondiales uniformisées.

Or, dans le sillage de ces dispositifs, d’autres réglementations impactant fortement le secteur financier et ayant potentiellement des dommages non négligeables sur les autres secteurs sont en cours de mise en œuvre à l’échelle européenne.

Il en est assurément ainsi de l’obligation de compensation des produits dérivés afférente au règlement EMIR et de la potentielle taxe européenne sur les transactions financières. Ces réglementations qui visent en premier lieu les établissements financiers ont également un impact sur les groupes non financiers, qu’il faut analyser. L’élan affiché par la communauté internationale en matière de lutte contre l’évasion fiscale internationale ne doit pas être de nature à masquer les nombreuses carences liées à l’absence d’harmonisation au niveau mondial d’autres réglementations frappant au premier chef le secteur financier.

1. V. E. Grelier, «Rapport n° 2195 fait au nom de la Commission des affaires étrangères autorisant l’approbation de l’accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement des Etats-Unis d’Amérique en vue d’améliorer le respect des obligations fiscales à l’échelle internationale et de mettre en œuvre la loi relative au respect des obligations fiscales concernant les comptes étrangers.»
2. J. Gravelle, «Tax Havens : International Tax Avoidance and Evasion», Congressional Research Service, 15 janvier 2015.
3. Il s’agit d’un accord bilatéral conclu entre un pays donné (juridiction partenaire) et les Etats-Unis qui facilite la mise en œuvre de Fatca et allège certaines procédures administratives pour les institutions financières dans le champ d’application de la réglementation Fatca (FFI). Les établissements situés dans des juridictions partenaires devront obligatoirement se conformer aux dispositions de Fatca. A cet effet, les IGA doivent permettre aux établissements dans une juridiction partenaire de se conformer à Fatca, en particulier eu égard aux lois sur la protection des données personnelles. Loi du 29 septembre 2014 n° 2014-1098 publiée au JO n° 0226 du 30 septembre 2014 et décret du 2 janvier 2015 n° 2015-1 publié au JO n° 0002 du 3 janvier 2015.
4. Le GIIN pour Global Intermediary Identification Number.
5. Le 29 octobre 2014, 51 pays ont signé l’accord multilatéral entre autorités compétentes qui activera l’échange automatique de renseignement. Cet accord s’inspire de l’article 6 de la convention multilatérale concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (source : site officiel de l’OCDE). Lien de la liste des Etats signataires : www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/MCAA-Signatories.pdf.
6. La norme définit les informations relatives aux comptes financiers à échanger, les institutions financières qui devront déclarer, les différents types de comptes et les contribuables visés ainsi que les procédures communes à suivre par les institutions financières.
7. Cf. notamment les travaux de la Loan Market Association et de l’International Swaps and Derivatives Association.
8. Norme commune en matière de déclaration et de diligence raisonnable concernant les renseignements relatifs aux comptes financiers («norme commune de déclaration») Section VIII-D-9d) et -9g). D’autres conditions sont également prévues.