Par une décision très attendue en date du 22 décembre 2023¹, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a opéré un revirement important de sa jurisprudence relative à l’utilisation de preuves obtenues de manière déloyale.

Etant de surcroît intervenue dans un contexte de licenciement, cette décision n’est pas sans incidence sur les employeurs.

1. Quels sont les faits de l’arrêt du 22 décembre 2023 ?

Dans cette affaire, un employeur a effectué puis utilisé des enregistrements clandestins afin de prouver la faute grave de son salarié ayant conduit au licenciement de ce dernier. Le salarié a, sans surprise, contesté la rupture de son contrat de travail soutenant notamment que de tels enregistrements, dans la mesure où ils avaient été réalisés à son insu, devaient être déclarés irrecevables.

La cour d’appel d’Orléans a donné raison au salarié en écartant les enregistrements de l’employeur, précisant que ce dernier ne pouvait, sans déloyauté, enregistrer à son insu son salarié afin d’établir la réalité de la faute grave invoquée dans le cadre de son licenciement.

Derrière cette affaire en apparence simple, se déroulait une trame juridique complexe : le traitement judiciaire de la preuve déloyale.

2. Dans quel contexte juridique intervient cette décision ?

Depuis un arrêt d’assemblée plénière du 7 janvier 2011², la Cour de cassation retenait que toute preuve obtenue de manière déloyale, c’est-à-dire à l’insu de la personne concernée, notamment par des manœuvres ou des stratagèmes, ne pouvait être prise en compte par le juge judiciaire. Le principe de loyauté dans l’administration de la preuve faisait, selon la Cour de cassation, obstacle à la recevabilité de tels éléments.

De son côté, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ne retient pas, par principe, l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. En effet, la CEDH considère qu’il appartient au juge de mettre en balance, les droits et libertés en présence. Autrement dit, le juge doit opérer un contrôle de proportionnalité entre les droits fondamentaux qui sont en jeu.