Par Jérôme Sutour, avocat associé, head of financial services et Karima Lachgar, head of market intelligence & regulatory watch, CMS Francis Lefebvre Avocats

L’Autorité des marchés financiers a rendu le 22 février dernier sa synthèse (la «Synthèse») des réponses à la consultation sur les initial coin offerings («ICO»). S’il est encore tôt pour considérer aboutie l’analyse juridique devant conduire à la mise en œuvre d’une réglementation particulière applicable aux ICO, la synthèse permet de (i) confirmer certaines orientations claires quant à la qualification juridique des tokens et au régime qui devrait leur être applicable et (ii) de donner une grille de lecture du cadre réglementaire qui pourra leur être applicable.

Sans surprise, l’AMF distingue les tokens «qui octroient un droit d’usage à leur détenteur en leur permettant d’utiliser la technologie et/ou les services distribués par le promoteur d’ICO», qualifiés d’utility tokens et qui représentent la majorité des instruments observés par le régulateur, de ceux ayant «pour objet d’octroyer à leur détenteur des droits financiers ou des droits de vote… qui pourraient donner lieu, dans certains cas, au regard du droit en vigueur, à une qualification de ces titres en “instruments financiers”».

Une distinction fondamentale du type de jetons

Cette distinction, si elle paraît évidente, n’en est pas moins fondamentale en ce qu’elle confirme que (i) la qualification juridique d’un token dépend avant tout de la nature des droits attachés à l’instrument, (ii) que les tokens peuvent relever de la catégorie des instruments financiers mais (iii), ce qui est le plus important, que la qualification d’instrument financier est l’exception....