Dans le cadre d’une transaction distressed, un acheteur peut avoir intérêt à souscrire à un produit d’assurance innovant : la garantie synthétique. Focus sur une solution au service des intérêts divergents du vendeur et de l’acheteur.
Par Thierry Granier, avocat associé en fiscalité. Il intervient en matière de private equity dans les opérations de financement et d’acquisition. Il assiste plusieurs fonds d’investissement et établissements financiers dans leurs opérations à dimension internationale, thierry.granier@cms-fl.com / Claire Aylward, avocat en fiscalité. Elle intervient en matière d’opérations de M&A et de private equity. Elle conseille également des entreprises et des fonds d’investissement dans un contexte international, claire.aylward@cms-fl.com / et Guillaume Bouté, avocat docteur en droit, membre de l’équipe Restructuring. Il intervient au support de tous les acteurs confrontés aux problématiques liées aux difficultés des entreprises, guillaume.boute@cms-fl.com
Pourquoi opter pour la garantie synthétique ?
En raison de la crise économique liée au Covid-19, le marché du capital-retournement a sans doute de beaux jours devant lui. Certains fonds ont, en effet, pour cœur de métier le rachat de participations dans des entreprises fortement endettées en proie à des difficultés financières. Les cibles de choix ne sont généralement pas en procédure collective, mais font fréquemment l’objet de procédures amiables de traitement des difficultés (mandat ad hoc ou conciliation). Le fonds va alors permettre une levée de nouveaux capitaux indispensables à la survie de l’entreprise qui pourra sur cette base financer un plan de retournement (rééchelonnement amiable de certains passifs, mesures de restructuration négociées, etc.) partie intégrante d’un accord de conciliation.
Dans ce type de transaction, la priorité du vendeur n’est pas de maximiser le prix de cession, mais de désintéresser les créanciers et, si possible, récupérer sa mise de départ. C’est ainsi qu’il n’est pas rare de voir un fonds racheter les titres d’une entreprise pour un prix lui permettant simplement d’effacer les lignes de crédits existantes, voire pour un prix correspondant à l’euro symbolique.
Dans la mesure où l’entreprise est vendue «à la casse», le cédant ne souhaite généralement pas octroyer de garantie de passif au profit du cessionnaire. C’est en quelque sorte, le prix à payer pour racheter de manière opportuniste une entreprise en difficulté dont la survie dépend précisément de ce rachat. Pour autant, du point de vue de l’acquéreur qui s’inscrit par hypothèse dans une opération hors plan de cession1, il n’est pas aisé de renoncer à toute garantie de passif. Dans ce contexte, une solution innovante qui peut satisfaire les intérêts divergents du vendeur et de l’acheteur existe : la garantie synthétique.
Fonctionnement de la garantie synthétique
A la différence des assurances de garantie de passif «classiques»1, qui offrent des polices d’assurance calquées sur les garanties prévues dans le contrat de cession d’actions, avec le cas échéant des exclusions spécifiquement prévues par l’assureur, les assurances de garantie synthétique sont indépendantes du contrat de cession d’actions et peuvent donc être mises en place lorsque le vendeur n’offre aucune garantie.
L’assureur ne donne toutefois pas ces garanties autonomes à l’aveugle. Bien au contraire, il exige systématiquement que soit mené un audit juridique et fiscal sur les points faisant l’objet de la garantie. Dans le processus de négociation, il convient donc de prendre en compte la nécessité d’un délai supplémentaire pour réaliser ces audits.
A l’issue de cet audit, l’assureur est en mesure de quantifier son exposition et de négocier les risques qu’il souhaite ou non couvrir dans sa police. Il convient de garder à l’esprit que lorsque l’audit a permis d’identifier un risque précis, la matérialisation de ce risque est exclue de la couverture offerte par l’assurance. C’est par exemple le cas lorsque l’audit a révélé l’existence de contrôles fiscaux en cours, ou encore lorsqu’un risque de redressement fiscal est identifié.
Nous rappellerons ici que la prime d’assurance est proportionnelle au risque pris par l’assureur : la prime sera donc généralement plus élevée que dans le cadre d’une police Warranty & Indemnity classique.
Même si elle est encore timide en France, il convient de relever que la garantie synthétique commence à éclore dans d’autres pays européens, comme en Allemagne ou au Royaume-Uni.
1. Achat de l’activité et des actifs d’une entreprise dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
2. Aussi appelées «W&I» («warranty and indemnity»).
