L’article 209B du CGI a pour objet de dissuader les personnes morales résidentes de France et passibles de l’impôt sur les sociétés de localiser des profits dans des entreprises ou entités établies dans un Etat ou un territoire situé hors de France où elles sont soumises à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238A du CGI.
Si l’application de ce dispositif à des entités européennes n’est possible qu’aux seuls « montages artificiels », il s’étend aux entités hors Union qui ne peuvent pas démontrer qu’elles n’ont pas principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices dans Etat où elles sont soumises à un régime fiscal privilégié. A l’époque des faits de l’espèce récemment jugée par le Conseil d’Etat qui nous intéresse aujourd’hui1, la clause de sauvegarde était rédigée légèrement différemment puisque le contribuable devait être en mesure de démonter qu’il exerçait une activité industrielle ou commerciale effective dans l’Etat étranger concerné pour pouvoir en bénéficier.
La société Rubis Energie avait acquis cinq sociétés dont l’une était établie en Bulgarie. Ne souhaitant pas détenir directement celle-ci, elle a fait porter ses titres par une fondation néerlandaise qu’elle a financée par un compte courant et avec qui elle a conclu des options d’achat et de vente croisées. Cette dernière a exercé son option de vente en 2010 en cédant les titres de la société bulgare à une société holding mauricienne contrôlée par la société Rubis Energie. La holding mauricienne a ensuite revendu lesdits titres à un tiers à la fin de la même année en réalisant une plus-value. L’administration fiscale a estimé que cette plus-value devait être taxable en France aux termes de l’article 209B du CGI.
Pour s’y opposer, le contribuable a tenté de démontrer que cette disposition était incompatible avec le principe de libre circulation des capitaux.
Le Conseil d’Etat s’est référé à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union...
