Par Jean-Marc Lavallart, avocat associé, Barthélémy Associés

L’article L. 1111-2 du Code du travail dispose que les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile doivent être intégralement pris en compte dans l’effectif de l’entreprise. En revanche, doivent être pris en compte dans celui-ci, à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédant l’appréciation d’un seuil, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires.

La question s’est posée de savoir ce qu’il fallait entendre par «salariés mis à la disposition par une entreprise extérieure». Une circulaire administrative du 13 novembre 2008 a précisé qu’il convenait d’entendre qu’il s’agissait des salariés d’entreprises sous-traitantes ou des salariés d’entreprises prestataires.

La jurisprudence a été amenée à interpréter cette disposition. C’est ainsi qu’un premier arrêt du 14 avril 2010 de la Cour de cassation avait rappelé qu’outre les conditions de présence, il était nécessaire que les salariés concernés soient présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice. Or, il s’agissait de salariés mis à disposition par des entreprises sous-traitantes qui ne faisaient que charger et décharger des marchandises, et ne se rendaient que ponctuellement dans les locaux de l’entreprise. En conséquence, il était logique qu’ils soient exclus de l’effectif de celle-ci.