Par Elisabeth Ashworth, avocate associée, CMS Francis Lefebvre Avocats.

Tel est le sens de la décision rendue par le Conseil d’Etat, le 27 novembre 2020, dans une affaire SAS Financière Lord Byron (auparavant SNC Lips). La société avait acquis un immeuble achevé depuis plus de cinq ans, donné en location soumise à la TVA. Elle avait immédiatement déduit la taxe grevant cet achat et comptabilisé le bien en stock du fait de son intention de le revendre.

Confirmant le bien-fondé du rappel de TVA notifié au titre de cette déduction, le Conseil d’Etat juge qu’en dépit de l’affectation de cet immeuble à une activité locative soumise à la TVA, la taxe en question ne pouvait être déduite immédiatement, cette dépense ne présentant pas un lien direct et immédiat avec l’activité locative, pourtant réalisée dès l’acquisition, mais avec la revente future de l’immeuble, exonérée sauf option pour la taxation à exercer dans l’acte constatant la mutation (CGI, art. 261 5 2° et 260 5° bis, et annexe II, art. 201 quater).

Cette solution est particulièrement contre-intuitive au vu tant de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que de celle du Conseil d’Etat.

Elle pourrait aussi mettre en péril la neutralité de la taxe puisque l’acheteur pourrait ne pas en être déchargé au titre de l’activité locative taxée à laquelle il aura pourtant affecté l’immeuble, ne serait-ce qu’un temps, si sa revente vient à être réalisée sans option pour la taxation. 

Bien que le Conseil d’Etat n’ait pas directement tranché la question, son rapporteur public suggère en effet que le mécanisme d’assimilation d’un immeuble en stock à une immobilisation (annexe II CGI, art. 207 IV 3), qui permet d’ouvrir un droit à déduction en cas d’utilisation durant plus d’un an pour une activité taxée, ne s’appliquerait pas aux marchands de biens mais seulement aux constructeurs et à la condition de le conserver «durablement».