Par Jérôme Ardouin, directeur associé, et Flora Sicard, docteur en droit, EY société d’avocats.

Par un arrêt du 25 juin 2021¹, le Conseil d’Etat a interrogé la Cour de justice de l’Union européenne sur la conformité de l’obligation de déclaration par les avocats des schémas d’optimisation instaurée par la directive DAC 6² aux droits fondamentaux protégés par le droit primaire de l’Union, illustrant un nouveau front contentieux consistant à confronter les normes fiscales aux garanties issues de la Charte des droits fondamentaux.

La directive DAC 6, adoptée en 2018, a instauré une obligation de déclaration de certains dispositifs transfrontières considérés comme potentiellement « agressifs » au regard de certains « marqueurs ». Cette charge pèse en principe sur les « intermédiaires » qui conçoivent, commercialisent ou organisent ces schémas mais, lorsque l’intermédiaire est soumis au secret professionnel, les Etats membres peuvent prévoir une dispense : l’intermédiaire doit alors notifier à tout autre intermédiaire impliqué, ou à défaut au contribuable, les obligations qui lui incombent³.

Les requérants faisaient valoir devant le Conseil d’Etat qu’un tel mécanisme était contraire à certaines garanties procédurales fondamentales, comme le droit au procès équitable et le droit au respect des correspondances et de la vie privée, protégées par la Charte des droits fondamentaux.

En effet, ne sont pas exclus du champ de cette obligation déclarative les avocats qui, en plus de revêtir la qualité d’intermédiaire au sens de la directive, interviendraient au titre d’une mission...