Par Jean-Fabrice Brun, avocat associé, co-responsable de l’équipe contentieux et arbitrage. Il intervient en droit des affaires et droit pénal des affaires.
Les opérations de cession sont parfois l’occasion pour les anciens dirigeants de la société cédée de s’assurer que leur responsabilité civile ne sera pas recherchée ou, dans les conditions prévues par la loi, d’obtenir de la société cessionnaire l’engagement qu’elle assumera les conséquences financières de leur éventuelle condamnation. Cet engagement est la plupart du temps obtenu moyennant une baisse significative du prix de cession. Cette pratique connaît toutefois certaines limites qu’il convient de souligner.
Limites conventionnelles
D’une part, la protection consentie par le cessionnaire ne vaut que pour les éléments visés dans la convention. En particulier, le type de fautes ou violations commises, la nature des préjudices couverts, l’étendue de l’indemnisation promise et la durée de l’engagement contracté doivent être soigneusement identifiés pour que la stipulation soit efficace et l’effort financier y afférent justifié. La portée ratione materiae du protocole d’accord ne doit ainsi pas être surévaluée.
D’autre part, l’assurance obtenue n’a vocation à engager que le cessionnaire et ne saurait faire que des tiers, justifiant d’un intérêt à agir, ne puissent rechercher la responsabilité civile des anciens dirigeants. En pratique, ces derniers restent exposés à tout type de contentieux initié par d’autres personnes que le cessionnaire, de la même façon que s’ils n’avaient recueilli l’engagement pour lequel une réduction du prix de cession a été consentie. La portée ratione personae de la protection négociée entre les parties est donc limitée.
Limites légales
Cette pratique trouve d’importantes restrictions dans les dispositions du Code de commerce qui permettent aux nouveaux dirigeants sociaux et aux actionnaires d’exercer l’action sociale – ut universi pour les premiers, ut singuli pour les seconds – en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général et, ce faisant, les habilitent à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société. L’article L.225-253 vise en effet à prévenir d’éventuelles privation ou limitation de cette faculté en prévoyant qu’est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action. Il précise qu’aucune décision de l’assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat. Soulignons que le Code civil, en son article 1843-5, consacre en des termes comparables la faculté des associés à intenter l’action ut singuli à l’encontre des gérants.
Ces impératifs légaux ne connaissent que de rares tempéraments, un associé pouvant tout au plus renoncer de façon ponctuelle à exercer un recours une fois né son droit à agir. La Cour d’appel de Paris a ainsi jugé dans un arrêt du 14 mai 1982 qu’un associé, dans le cadre d’une transaction conclue avec la société, pouvait s’abstenir d’exercer l’action sociale sans toutefois en empêcher la poursuite par d’autres. C’est suffisamment dire que les anciens dirigeants ne sauraient être assurés que leur responsabilité civile est insusceptible d’être recherchée à l’initiative de leurs successeurs ou des actionnaires.
Ces limites précisées, et sauf exceptions légales spécifiques, il est envisageable de prévoir qu’une compensation a vocation à être versée par le cessionnaire dans l’hypothèse où la responsabilité civile des anciens dirigeants serait recherchée. Une attention particulière doit alors être portée à la fixation de cette compensation dont le montant pourra couvrir, a minima, les frais de justice engagés et, a maxima, l’entièreté des sommes auxquelles les dirigeants seraient condamnés – en tenant compte, le cas échéant, de l’existence d’une assurance responsabilité civile souscrite à leur profit.
