La solution selon laquelle, en cas de fusion-absorption, l’absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits commis, avant la fusion, par l’absorbée est-elle transposable au plan de cession ?
Et Léo Gironde, avocat membre de l’équipe Restructuring. Il intervient en matière de prévention et de traitement amiable et judiciaire des difficultés des entreprises. leo.gironde@cms-fl.com
La Cour (1) de cassation a décidé le 25 novembre 2020 que le juge, qui constate qu’il a été procédé à une fusion-absorption peut, après avoir vérifié que les faits objet des poursuites sont caractérisés, déclarer l’absorbante coupable et la condamner.
Ce faisant, la Cour fait évoluer sa position qui consistait à écarter, en cas d’absorption d’une société dans le cadre d’une fusion, la responsabilité pénale de l’absorbante pour des faits commis par l’absorbée, au motif que le principe de personnalité des peines s’opposait à la condamnation de l’absorbante.
Se pose, dès lors la question de l’application à la reprise d‘une activité en plan de cession de cette conception jurisprudentielle nouvelle du principe de personnalité des peines, qui ne permet plus d’écarter la culpabilité de l’absorbante pour des faits punis pénalement commis par l’absorbée.
Cette position novatrice de la Cour s’inscrit, en effet, dans la continuité de la jurisprudence européenne interprétant les dispositions de la « directive fusion » (2), et se fonde - essentiellement - sur la continuité fonctionnelle et économique de l’activité qui survit à la disparition de la primo-exploitante.
Or, en matière de plan de cession, il ne semble pas que la continuité fonctionnelle et économique de l’activité, critère fondant la position de la Cour, puisse toujours être caractérisée.
La continuité fonctionnelle absente en cas de plan de cession
Selon la Cour, la transmission universelle de patrimoine, effet de la fusion, conduit à constater une continuité de l’activité. Ainsi, l’« identité » d’exploitation ne permet pas de distinguer l’absorbée de l’absorbante. L’infraction pénale reste au sein de la même entité économique.
Or, une telle clé de lecture semble difficilement transposable au plan de cession.
La reprise à la barre est, en effet, l’acquisition, dans le cadre d’une procédure collective des actifs et de l’activité de la cible. Le plan de cession n’entraîne aucune transmission universelle de patrimoine : l’entité juridique en difficulté portant initialement l’activité ne cesse nullement d’exister en conséquence de la cession. Celle-ci demeurera le temps de sa liquidation judiciaire.
Ainsi, contrairement à la situation soumise à la Cour, l’action publique conserve sa cible, même si elle risque d’être impécunieuse.
La continuité économique, source de risque
Si la continuité fonctionnelle ne peut être caractérisée en cas de plan de cession, le point est théoriquement plus discutable s’agissant de la « continuité économique ».
Le plan de cession permet, en effet, le transfert de l’activité de l’entreprise en difficulté à un repreneur. En ce sens, le repreneur va donc continuer l’activité reprise.
Toutefois, dans bien des cas l’activité reprise ne le sera que partiellement : c’est effectivement le propre du plan de cession que de permettre au repreneur de délimiter le périmètre de reprise selon son propre projet (3).
Le repreneur acquiert ainsi essentiellement des moyens de poursuivre et développer sa propre activité, sans acquérir l’entité en difficulté et son universalité de patrimoine. C’est la raison pour laquelle le repreneur ne saurait, à notre sens, être assimilé à la cédante ayant commis les faits pénalement répréhensibles et considéré coupable.
Aucune solution n’existant à ce jour en la matière, les repreneurs devront faire preuve de vigilance, en cas de reprise de larges pans d’activités, le risque de porosité du filtre de l’arrêté du plan de cession demeure, comme en cas de rupture des relations commerciales établies (4), un sujet majeur de préoccupation.
1. Crim. 25 novembre 2020, 18-86.955, publié au bulletin.
2. Cf. notamment CJUE, 5 mars 2015 Modelo Continente Hypermercados SA c/ Autoridade para as Conçoes de Trabalho, affaire C-343/13.
3. C’est notamment la raison pour laquelle le livre VI du Code de commerce limite les obstacles à une telle reprise en plan cession (paralysie des clauses de préemption, transfert imposé des contrats « fournisseur », transfert des contrats de travail, etc.).
4. Com. 10, fév. 2021, n° 19-15369.
