La Lettre des Fusions-acquisitions et du Private Equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats

Juin 2014

Considérations fiscales et sociales autour de la sortie du dirigeant partant en retraite

23 juin 2014 - Thierry Romand et Stéphane Bouvier

Le départ en retraite du dirigeant-créateur est à l’origine de nombreuses opérations de LBO. Dans ce contexte, le repreneur exige souvent une implication du dirigeant durant la période de transition et il importe pour ce dernier de bien maîtriser les conséquences fiscales et sociales de son maintien au capital ou à l’effectif de la société cédée.

Thierry Romand et Stéphane Bouvier

Conserver une participation minoritaire : oui, mais en respectant un calendrier précis. Le maintien du dirigeant historique au capital de la société cible est souvent imposé par les repreneurs car il permet de différer – voire d’éviter, si le repreneur vise un LBO secondaire – le paiement du prix relatif aux titres conservés par le dirigeant. Si la sortie échelonnée constitue également un moyen d’associer le dirigeant au développement de la société cédée à court terme, il convient de garder en mémoire qu’elle est susceptible d’exclure l’intéressé du régime fiscal de faveur réservé aux dirigeants prenant leur retraite si un calendrier précis n’est pas respecté.Rappelons que, depuis le 1er janvier 2014, les plus-values de cession de titres constatées par les dirigeants à l’occasion de leur départ en retraite sont imposées au barème progressif de l’impôt sur le revenu mais qu’elles peuvent être réduites – sous certaines conditions – d’un abattement fixe de 500 000 euros et d’un abattement pour durée de détention pouvant atteindre 85 %.

Le cumul de l’abattement fixe et de l’abattement proportionnel reste soumis au respect d’un certain nombre de conditions tenant notamment à la société dont les titres sont cédés (il faut par exemple qu’elle réponde à la définition de PME communautaire), au cédant (qui doit avoir été dirigeant pendant les cinq années précédant la cession, avoir détenu au moins 25 % des droits de vote ou des droits financiers, faire valoir ses droits à la retraite et cesser toute fonction dans les deux années suivant ou précédant la cession), mais également aux titres cédés.

En effet, lorsque les titres ne font pas l’objet d’un démembrement, la cession n’est éligible au régime de faveur que si elle porte sur l’intégralité des parts ou actions détenues par le dirigeant. Lorsque le repreneur impose au dirigeant une sortie échelonnée du capital de la cible, ce dernier ne se trouve pas exclu de facto du bénéfice du régime de faveur au motif qu’il ne respecterait pas cette condition de cession totale. Ceci étant, l’administration fiscale ne considère la condition comme remplie que s’il cède l’intégralité de ses titres dans les 24 mois qui précèdent la cessation des fonctions ou le départ en retraite (dernier des deux événements) ou dans les 24 mois qui suivent la cessation des fonctions ou le départ en retraite (premier des deux événements).

Ainsi, et dès lors que ces périodes ne peuvent être cumulées, un dirigeant qui céderait la majorité de son capital en juin 2014, ferait valoir ses droits à retraite en novembre 2014, cesserait ses fonctions en juin 2015, puis céderait dans la foulée sa participation minoritaire se trouverait exclu du régime de faveur. Ce n’est que lorsque la cessation des fonctions et le départ en retraite sont concomitants que l’administration fiscale accepte, à titre dérogatoire, de cumuler les cessions antérieures et postérieures à ce double événement, sans pour autant qu’il puisse s’écouler un délai supérieur à 24 mois entre la première et la dernière cession. Dans ce contexte, le dirigeant souhaitant bénéficier du régime de faveur doit privilégier une cession totale de ses titres en une fois, et ceci d’autant plus lorsque la date de son départ en retraite ne coïncide pas avec la cessation définitive de ses fonctions dans la société dont les titres sont cédés.

Reprendre une activité rémunérée dans la société cédée : oui, mais après avoir cessé toutes fonctions

A la faveur de réformes successives, la réglementation applicable aux situations de cumul emploi-retraite a été considérablement assouplie entre 2003 et 2009 dans le but affiché de favoriser le maintien dans l’emploi des seniors, dont il est aujourd’hui démontré qu’il a un impact financier positif sur l’équilibre des régimes de retraite. Ainsi, depuis le 1er janvier 2009, un assuré ayant fait liquider sa pension de retraite du régime général à taux plein peut immédiatement cumuler cette retraite de base du régime général, sans restriction ou plafond, avec la reprise d’une activité professionnelle relevant ou non de ce régime.

Les mêmes règles s’appliquent aux mandataires sociaux relevant du régime général. Trois conditions à la validité du cumul emploi-retraite demeurent toutefois. La personne concernée doit avoir préalablement fait liquider ses droits à pension de vieillesse auprès de l’ensemble des régimes de retraite obligatoires de base et complémentaires, français et étrangers, ainsi qu’auprès des régimes d’organisations internationales dont elle a pu relever. La liquidation des droits ne peut pas intervenir avant l’âge auquel le taux plein est octroyé de plein droit, ou bien sur la base d’une carrière complète (en principe, 161 trimestres d’assurance). L’intéressé doit avoir atteint l’âge d’ouverture de droits à la retraite (entre 60 et 62 ans, selon l’année de naissance). L’intéressé doit avoir rompu tout lien professionnel avec l’entreprise. Toute activité propre à générer une affiliation au régime général de la Sécurité sociale (contrat de travail, mandat social de SA, SAS, SARL dans certains cas) doit donc être interrompue de sorte que la personne soit entrée en jouissance de ses pensions de retraite avant la reprise d’une activité professionnelle.

Sous réserve de ces conditions, la reprise d’une activité professionnelle est très peu encadrée ; elle peut relever du régime général de la Sécurité sociale ou d’un régime de travailleur non salarié, être rémunérée ou non, être menée en vertu d’un contrat de travail ou d’un mandat social. La reprise d’activité doit faire l’objet d’une information formelle auprès de chaque caisse de retraite. S’agissant des retraites complémentaires, les caisses de retraite Arrco et Agirc ont indiqué avoir adopté des règles identiques à celles applicables pour les régimes de retraite de base. Les droits à retraite acquis auprès de ces caisses doivent avoir été liquidés sans minoration sur les tranches A et B. En cas de cotisations versées à l’Agirc sur la tranche C des rémunérations, cette tranche doit aussi avoir été liquidée (peu important l’abattement pratiqué). En pratique, la seule contrainte qui demeure est d’organiser la cessation complète d’activité, le temps pour l’intéressé de liquider ses pensions de retraite.

Il est essentiel pour un dirigeant de démissionner de ses mandats sociaux au moins une journée, l’intéressé ne pouvant être redésigné comme mandataire qu’après être entré en jouissance de ses pensions de retraite. Concrètement, la reprise d’une activité s’effectue par une nouvelle nomination en qualité de mandataire social ou, le cas échéant, par la conclusion d’un contrat de travail. A noter enfin que les règles de cumul emploi-retraite sont plus restrictives dans l’hypothèse où les pensions de retraite de base et complémentaires ont été liquidées alors que la personne concernée ne pouvait prétendre à un taux plein, ou encore si la tranche C ou tout autre régime obligatoire n’ont pas été liquidés. Dans ce cas de figure, la reprise d’activité reste possible mais avec un plafonnement de revenus et l’obligation de respecter un délai de carence de six mois avant de pouvoir reprendre une activité chez le même employeur.