« Et le destin s’impose au méchant comme au bon : je cède, il me conduit ; je résiste, il m’entraîne »(2). Récurrentes dans les pactes d’actionnaires, les clauses de drag-along (ou clauses d’entraînement, de sortie/cession forcée) permettent à certains actionnaires, généralement majoritaires, de contraindre les autres actionnaires à céder leurs titres lorsqu’une offre portant sur la totalité du capital est acceptée. Leur objectif est d’assurer la réalisation d’une cession globale de la société en garantissant à l’acquéreur l’accès à l’intégralité du capital.
Si leur utilité pratique ne fait aujourd’hui aucun doute, leur mise en œuvre demeure source de difficultés. Ce mécanisme n’est en effet pas anodin puisqu’il permet à certains actionnaires d’imposer à d’autres la cession de leurs titres. En ce qu’elle porte atteinte à la liberté de conserver ses participations, la clause de drag-along s’apparente à une forme d’expropriation conventionnelle, ce qui explique l’attention particulière portée par les praticiens et les juridictions à ses conditions de mise en œuvre.
La sophistication croissante des opérations de private equity appelle ainsi une vigilance particulière lors de la rédaction et de la mise en œuvre de ces clauses.
L’effectivité du mécanisme suppose dès lors d’anticiper ces différentes situations [1], afin de permettre, le cas échéant, son exécution forcée [2].
1. Les précautions nécessaires à l’effectivité du mécanisme…
Deux séries de questions commandent l’effectivité de la clause : le choix de sa qualification juridique et les précautions rédactionnelles destinées à en sécuriser la mise en œuvre.
1.1. Le choix déterminant de la qualification
Deux qualifications principales s’offrent aux praticiens.
La clause peut d’abord revêtir la forme d’une stipulation pour autrui (C. civ., art. 1205) : l’actionnaire majoritaire, stipulant, fait promettre à l’actionnaire minoritaire, promettant, d’accomplir une prestation, la cession des titres, au profit du tiers acquéreur, bénéficiaire.
Les praticiens lui préfèrent toutefois généralement la qualification de promesse unilatérale de vente (C. civ., art. 1124), laquelle offre une tout autre efficacité : le minoritaire y consent irrévocablement à vendre. Cette option est d’autant plus avantageuse depuis l’ordonnance du 10 février 2016, qui a renforcé l’efficacité de ce mécanisme en consacrant la cristallisation du consentement du promettant au moment de la formation de la promesse. En outre, en cas d’inexécution, le bénéficiaire pourra agir en exécution forcée et en annulation de tout contrat conclu en violation de la promesse avec un tiers qui en connaissait l’existence.
En pratique, les pactes prévoient fréquemment que la clause « ...
