Par Alexandre Bordenave, avocat, et Rosalie Scholz, juriste, CMS Bureau Francis Lefebvre

Nous y sommes ! Bien qu’elle doive encore être ratifiée par le Parlement, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats est en vigueur depuis le 1er octobre.

Cette réforme procède globalement d’une volonté de modernisation et de simplification du droit. Au nom de la prise en compte des intérêts des acteurs économiques, elle modifie, codifie et édifie… non sans charrier son lot d’incertitudes.

Parmi ces dernières, la possibilité pour les parties d’échapper à la révision ou résolution pour imprévision introduite à l’article 1195 du Code civil. «Dormez, braves gens !», rétorque le rapport au président de la République : les nouvelles dispositions ne seraient, par principe, pas d’ordre public et pourraient donc être aménagées ou exclues contractuellement. En d’autres termes, il serait loisible à ceux désirant s’y soustraire de renoncer à l’application de l’article 1195. Le volontarisme souvent optimiste du rapport ne suffit toutefois pas à lui conférer une valeur normative. Partant, la prudence invite à ne dormir que d’un œil. A cet effet, outre la seule renonciation à l’article 1195, on conseillera d’adjoindre une clause par laquelle les parties déclarent assumer le risque d’exécution excessivement onéreuse résultant d’un changement de circonstances imprévisible, l’aléa chassant alors l’imprévision.

Par ailleurs, l’ordonnance procède à un vaste exercice de réécriture parfois empreint d’une maladresse pouvant faire douter de la portée de certaines de ses dispositions. Pour ne prendre que deux exemples qui concentrent l’attention des praticiens, citons :

− l’articulation du régime de droit commun de la représentation, inséré aux articles 1153 et suivants du Code civil, avec certains régimes spéciaux, en particulier ceux issus du droit des sociétés ; ou