Document incontournable lors d’un changement de contrôle, âprement négocié par les parties, la convention de garantie a pour but d’améliorer la protection de l’acquéreur face à l’insuffisance des garanties légales. Elle est pourtant devenue un document difficile à lire, à interpréter et parfois plus utile à la protection des intérêts du vendeur qu’à ceux de l’acquéreur. Pourrait-on s’en passer ?
Par Philippe Rosenpick, avocat associé, et Sidney Lichtenstein, avocat, Desfilis
«Ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement, et les mots pour le dire arrivent aisément» (Nicolas Boileau) ; tel pourrait être l’objectif et la ligne de conduite de tout rédacteur des conventions de garanties, rédigées à l’occasion de l’achat de titres. D’autant plus que ces conventions sont en principe interprétées strictement par le juge, qui ne s’autorise à rechercher l’intention des parties que lorsque les mots ne sont justement pas venus aisément pour le dire.
Mais voilà, il n’y a pas un rédacteur mais deux, l’avocat du vendeur et l’avocat de l’acheteur, chacun représentant des intérêts opposés. Le deuxième fait tout ce qu’il peut pour que la rédaction soit claire et l’exécution de la garantie efficace, le premier essaie de limiter autant que faire se peut l’exposition de son client. Chacun changeant par ailleurs de rôle au fur et à mesure des transactions, emmagasinant ainsi l’expérience de ce qu’il faut faire ou ne pas faire, dans un marché largement mature où la rapidité d’exécution et la market practice sont venues limiter l’ambition de prendre le temps pour réfléchir à d’autres modèles pour plus d’efficacité.
Si les garanties de passif conventionnelles, inspirées largement de la pratique anglo-saxonne, sont venues corriger la faiblesse des garanties légales du droit français, négocier des heures durant une convention dont l’exécution risque d’être aléatoire peut inciter à emprunter d’autres chemins plus radicaux. Le private equity l’a bien compris puisqu’il est...
