L’assurance de garantie de passif (assurance GAP) est un contrat par lequel un assureur prend en charge le risque financier résultant d’une éventuelle violation des déclarations et garanties données par le vendeur à l’acquéreur dans un contrat de cession. Elle opère un transfert de risque au profit de l’acquéreur, en le protégeant contre la défaillance du vendeur.
Le recours aux assurances GAP se démocratise, notamment grâce à la baisse de leur coût, liée à l’intensification de la concurrence entre assureurs spécialisés en M&A. Elles permettent aussi de désamorcer des points de friction lorsque le vendeur estime le risque inexistant ou minime alors que l’acquéreur en a une perception bien plus élevée. De plus en plus de vendeurs sollicitent donc un assureur en amont des négociations pour pouvoir proposer dès l’origine la souscription d’une police à l’acquéreur.
En pratique, l’assurance GAP s’appuie le plus souvent sur les garanties prévues au contrat de cession. Toutefois, lorsque le vendeur ne peut ou ne veut pas stipuler de garanties, des polices indépendantes du contrat de cession, dites « synthétiques », se développent. Dans ces schémas, certaines stipulations (comme la définition du dommage) diffèrent du contrat et font l’objet d’une discussion directe entre l’assureur et l’assuré, ce qui aboutit à une couverture qualifiée de synthétique. Les polices entièrement synthétiques supposent toutefois la mise à disposition de rapports d’audit permettant à l’assureur d’apprécier le risque, de sorte qu’elles ne sont pas plus simples à mettre en place que les polices classiques. Si elles créent une absence de lien contractuel direct entre l’assureur et le vendeur, la subrogation légale peut néanmoins permettre un recours contre ce dernier sur un fondement délictuel.
(S’)Adapter aux opérations complexes liées à la souveraineté
Parallèlement, l’environnement des opérations de M&A s’est complexifié sous l’effet de l’instabilité politique et géopolitique et des perturbations commerciales, qui ont ralenti les processus et imposé de nouvelles méthodes d’organisation et de négociation. La planification en amont des cessions et acquisitions est devenue essentielle pour anticiper les difficultés liées aux contrôles des investisseurs étrangers, aux autorisations de concentration et aux réglementations sectorielles, tant en France qu’à l’étranger.
Il est désormais souvent indispensable de différencier les conditions suspensives par autorité concernée, de prévoir plusieurs dates limites de réalisation selon les juridictions et thèmes, de se rapprocher des autorités en amont pour définir les marchés pertinents, l’éligibilité au contrôle et les remèdes éventuels, d’envisager des carveout, d’intégrer le cas échéant des acteurs publics, et de recourir à des assurances de garantie de passif (GAP/W&I). Les ajustements de prix selon le périmètre finalement transféré, les paiements différés indexés sur la performance, les breakup fees (y compris « reverse »), les ticking fees, les clauses organisant la coopération pour lever les conditions suspensives et les clauses de changement défavorable important (MAC) sont ainsi devenus habituels dans les opérations complexes.
Nous sommes entrés dans l’ère du « Know Your Buyer/Purchaser » et du « saches ce que tu transfères », avec une attention accrue aux risques réglementaires et de souveraineté dans un nombre croissant de secteurs sensibles (défense, biens à double usage, infrastructures, énergie, cybersécurité, IA, semiconducteurs, etc.). Il ne s’agit plus d’être simplement le plus rapide, mais d’engager les négociations sur la base d’un calendrier crédible, d’une cartographie fine des risques et de réponses juridiques calibrées, en ayant évalué leurs impacts financiers et stratégiques pour l’acquéreur comme pour le cédant.
